Au début de 2015, les sociétés 9171665 Canada Ltd. et Connacher Oil and Gas Limited (collectivement, « Connacher ») ont présenté à la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta (la « Cour ») une demande d’ordonnance finale en vertu de l’article 192 de la Loi canadienne sur les sociétés par actions (la « LCSA ») en vue de l’approbation d’un plan d’arrangement visant la restructuration de Connacher (l’« Arrangement »). Le 2 avril 2015, le juge C.M. Jones a rejeté la proposition de restructuration de Connacher pour les motifs énoncés ci-après.

Aux termes de l’Arrangement, Connacher souhaitait convertir environ 1 G$ CA de billets garantis de second rang (les « billets de second rang ») en capitaux propres et émettre 35 M$ CA de nouveaux billets de second rang convertibles. L’Arrangement avait été approuvé par au moins les deux tiers des voix exprimées lors des assemblées des actionnaires et des porteurs de billets, soit le nombre d’appuis requis établi par la jurisprudence. Connacher n’avait pas invité les porteurs de billets garantis de premier rang (les « porteurs de billets de premier rang ») à voter sur l’Arrangement, car elle considérait que leur participation ne serait pas affectée. Credit Suisse, mandataire des porteurs de billets de premier rang, a contesté cette proposition.

Avant l’audience, le 2 février 2015, en prévision de la restructuration des billets de second rang, Connacher n’a pas payé les intérêts sur ces billets. Les porteurs de billets de premier rang ont donc intenté une poursuite contre Connacher dans l’État de New York (le territoire compétent pour ce qui est de l’entente relative aux billets de premier rang), au motif que ce non-paiement des intérêts constituait un défaut aux termes de l’entente relative aux billets de premier rang. Connacher a contesté être en défaut, faisant valoir que le non-paiement des intérêts s’inscrivait dans la restructuration des billets de second rang, opération prévue par l’entente relative aux billets de premier rang. Les tribunaux de New York n’avaient pas encore statué sur le recours au moment où prenaient place les procédures devant la Cour. S’il est conclu à l’existence d’un défaut en vertu de l’entente relative aux billets de premier rang, les billets de premier rang devront être remboursés par anticipation (c’est-à-dire que la totalité de l’encours de leur capital viendra à échéance et sera exigible immédiatement).

Dans sa demande visant l’Arrangement, Connacher cherchait à ce que le défaut allégué fasse l’objet d’une renonciation par la Cour ou qu’il y soit remédié, de sorte que l’Arrangement puisse avoir lieu. Credit Suisse a soutenu que tout arrangement annulant le défaut allégué de Connacher nuirait aux droits des porteurs de billets de premier rang. Credit Suisse a également avancé que la Cour ne pouvait approuver un arrangement en vertu de l’article 192 de la LCSA s’il était impossible de démontrer la solvabilité de l’entité restructurée. Qui plus est, la détermination de l’existence ou de l’absence d’un défaut aux termes de l’entente relative aux billets de premier rang, de même que le remboursement par anticipation éventuel, pourraient grandement influer sur la solvabilité de Connacher après l’Arrangement.

Au final, le juge Jones n’a pas approuvé l’Arrangement. En effet, il n’était pas convaincu que Connacher en ressortirait solvable, ni que l’Arrangement était juste et raisonnable dans les circonstances.

En outre, il a jugé que le critère de la solvabilité de l’entité après la restructuration est indispensable à l’exercice de l’autorité judiciaire en vertu de l’article 192 de la LCSA. Selon lui, il s’agit d’un critère essentiel à l’exercice du pouvoir du tribunal d’approuver un plan d’arrangement.

Le juge Jones a par ailleurs déclaré qu’une ordonnance de suspension ou de non-défaut qui peut être rendue aux fins du maintien du statu quo ne devrait pas être appliquée à la légère à des réclamations déjà présentées au sujet d’une allégation de défaut existant.

En attendant le règlement de la poursuite dans l’État de New York, le juge Jones n’a pu trancher sur la solvabilité de Connacher à l’issue de l’Arrangement, à moins d’exercer sa compétence pour éliminer de manière rétroactive le fondement de la poursuite dans l’État de New York, chose qu’il a refusé de faire.

Dans son analyse, le juge Jones a cité l’extrait suivant de l’article de William Kaplan intitulé « Stay of Proceedings Under the Canada Business Corporations Act – a Question of Balance », paru dans l’Annual Review of Insolvency Law de Carswell (2011) :

« [TRADUCTION]… les dispositions sur l’arrangement de la LCSA n’ont pas été conçues pour régir toutes les questions touchant de multiples parties comme celles que l’on pourrait retrouver dans plusieurs dossiers d’insolvabilité. Il s’agit d’un recours précis; qui doit être ciblé pour être utilisé correctement. Lorsqu’un demandeur exige des ordonnances plus larges en rapport avec des tiers qui empêchent une conduite par ailleurs licite, particulièrement de manière permanente, on doit se demander s’il est préférable d’administrer la procédure aux termes d’un véritable processus d’insolvabilité, plutôt qu’en vertu de la LCSA. Plus les répercussions sur les tiers sont importantes, plus il faut analyser s’il est réellement opportun d’appliquer la LCSA. »

En se fondant sur cette citation, le juge Jones a conclu qu’il était réticent à l’utilisation du recours prévu à l’article 192 de la LCSA pour trancher sur la résolution des droits des parties à un contrat important touchant un demandeur faisant l’objet d’une poursuite en instance dans un autre territoire dont Connacher semble reconnaître la compétence. Le juge Jones a statué que l’Arrangement était inéquitable et déraisonnable, car il visait à annuler un droit que les porteurs de billets de premier rang pouvaient avoir acquis, sans leur donner la possibilité de voter sur l’Arrangement.

Par ailleurs, le juge Jones a tenu compte des implications politiques de l’interférence dans la contestation de Credit Suisse liée au défaut. Il s’est questionné sur l’impact de cette interférence quant à l’attitude des prêteurs, surtout les prêteurs étrangers, faisant en sorte que de telles ententes avec des emprunteurs canadiens négociées de bonne foi et à un coût considérable, renfermant des dispositions expressément conçues pour traiter des réactions possibles à des situations économiques défavorables, puissent être annulées, ou à tout le moins faire l’objet d’une transaction, par un tribunal saisi en vertu de la LCSA de trancher sur la façon de répondre à cette situation économique défavorable.

De plus, à l’appui de sa conclusion selon laquelle l’Arrangement est déraisonnable, le juge Jones n’a pas été en mesure de trouver un objectif commercial valable sous-tendant l’Arrangement. Il n’a pas été convaincu par la preuve qui lui a été présentée à l’effet que Connacher, une fois restructurée, pourrait poursuivre ses activités en l’absence d’une augmentation des prix du pétrole et d’une amélioration du taux de change entre le dollar canadien et le dollar américain.

CONCLUSION

En somme, cette décision donne un certain aperçu de la manière dont les tribunaux appliquent l’article 192 de la LCSAEn premier lieu, on y propose que l’article 192 soit uniquement utilisé à l’égard d’un plan d’arrangement lorsqu’un tribunal est convaincu de la solvabilité de la nouvelle entité. Ensuite, on y suggère qu’il est préférable d’examiner un plan d’arrangement ayant une incidence importante sur les droits et les réclamations de tiers en vertu des lois sur l’insolvabilité, plutôt que de la LCSA. 

Après cette décision, Connacher et les porteurs de billets de premier rang sont parvenus à un accord dans le cadre duquel, d’une part, les porteurs de billets de premier rang ont retiré leur poursuite contre Connacher dans l’État de New York et, d’autre part, les deux parties ont conclu une entente de renonciation et de règlement. L’Arrangement a également été modifié en fonction des modalités du règlement. Le 23 avril 2015, la Cour a finalement approuvé l’Arrangement, puis, le 11 mai 2015, Connacher a annoncé la clôture de ce dernier. Toutefois, une question demeure : comment la Cour a-t-elle pu approuver l’Arrangement, alors qu’elle avait affirmé que la restructuration du capital de Connacher n’avait probablement pas d’objectif commercial valable, ce qui la rendait déraisonnable?