Le 8 juin 2016, le ministre responsable de l’Administration gouvernementale et de la Révision permanente des programmes et président du Conseil du trésor, M. Carlos J. Leitão a présenté le projet de Loi no 108 - Loi favorisant la surveillance des contrats et des organismes publics et instituant l’autorité des marchés publics (le « Projet de loi 108 » ou la « Loi »).

Le projet de loi 108 prévoit la création de l’Autorité des marchés publics (« AMP ») et diverses modifications importantes à la Loi sur les contrats des organismes publics ainsi qu’à d’autres lois connexes.

Points saillants

Voici le résumé des principales dispositions du Projet de Loi 108 :

Création de l’Autorité des marché publics

  • La création d’une nouvelle autorité réglementaire, l’AMP, à laquelle il est proposée de transférer les pouvoirs et attributions présentement exercés par la Direction des contrats publics de l’Autorité des marchés financiers (« AMF »);
  • L’AMP aura principalement pour mission « de surveiller l’ensemble des contrats publics » incluant les processus d’adjudication et d’attribution de ceux-ci, d’appliquer les dispositions de la Loi sur les contrats des organismes publics relativement à l’admissibilité des entreprises aux contrats publics ainsi qu’à l’évaluation de leur rendement, et, enfin, de définir les règles de fonctionnement du système électronique d’appel d’offres (« SEAO ») ;
  • L’AMP deviendra responsable de l’administration du registre des entreprises inadmissibles (communément connu comme le « RENA »), ainsi que du registre des entreprises détenant une autorisation pour contracter avec des organismes publics;
  • L’AMP se verra attribuer des pouvoirs étendus de vérification quant au processus d’adjudication ou d’attribution d’un contrat public d’un organisme public. L’AMP sera investie des mêmes pouvoirs pour les fins d’enquêtes portant sur la la gestion contractuelle du ministère des Transports du Québec ainsi que de toute autre organisme public désigné par le gouvernement;
  • Dans le cadre d’une vérification, un représentant de l’AMP ou toute personne autorisée par l’AMP pourra notamment pénétrer dans l’établissement d’un organisme public et dans tout autre lieu où pourront se trouver des documents ou renseignements pertinents; elle pourra également utiliser le matériel informatique ou tout autre équipement sur place pour accéder, examiner, copier ou imprimer des données;
  • La Loi prévoit qu’au terme d’une vérification ou d’une enquête, l’AMP pourra émettre diverses ordonnances à l’égard d’un organisme public, notamment pour faire modifier le contenu des documents d’appels d’offres publics et/ou la composition d’un comité de sélection. Au surplus, l’AMP pourra au terme d’une enquête suspendre ou résilier un contrat public si elle le juge justifié par l’ampleur des manquements au regard de la gestion contractuelle. Toute ordonnance émise par l’AMP doit être rendue publique sur son site Internet;
  • L’AMP disposera d’un large pouvoir de recommandation auprès du président du Conseil du trésor, notamment quant au processus d’adjudication ou d’attribution des contrats publics;
  • L’AMP sera responsable de recevoir et de traiter les plaintes, de toute « personne intéressée » en lien avec un processus d’adjudication ou d’attribution d’un contrat public. La Loi prévoit spécifiquement qu’une telle plainte n’est recevable que si une plainte a précédemment été déposée auprès de l’organisme public en cause. La recevabilité d’une plainte à l’AMP est également soumise à de très courts délais. Les dispositions relatives à la réception et au traitement des plaintes doivent entrer graduellement en vigueur, selon la nature du contrat, entre le 31 août 2017 et le 31 août 2018;
  • L’AMP sera autorisée à intervenir de sa propre initiative pour examiner un processus d’adjudication ou d’attribution d’un contrat public d’un organisme public qui parait irrégulier;
  • La Loi prévoit que toute personne pourra, sans risque de représailles, communiquer à l’AMP des renseignements mettant en cause la conformité de la gestion contractuelle d’un organisme public. L’AMP doit conserver l’identité d’une telle personne confidentielle mais peut la dévoiler au Commissaire à la lutte contre la corruption (UPAC).
  • Aucun élément de contenu d’un dossier de vérification ou d’enquête de l’AMP ne pourra constituer une déclaration, une reconnaissance ou un aveu extrajudiciaire d’une faute de nature à engager la responsabilité civile d’une partie;

Modifications à la Loi sur les contrats des organismes publics (« LCOP »)

  • L’identité des organismes publics visés par la LCOP est clarifiée, notamment ceux pour lesquels il est exigé des contractants et sous-contractants qu’ils détiennent une autorisation à contracter délivrée par l’AMP. La liste des organismes publics visés est par ailleurs étendue à la Commission de la construction du Québec, le Conseil Cris-Québec sur la foresterie, l’Office franco-québécois pour la jeunesse et l’Office Québec/Wallonie-Bruxelles pour la jeunesse;
  • Tout organisme public visé par la LCOP devra se doter d’une procédure portant sur la réception et l’examen des plaintes;
  • Toute entreprise intéressée à participer à un processus d’adjudication d’un contrat public ou son représentant pourra porter plainte un organisme public quant à ce processus si, notamment, les conditions prévues à l’appel d’offres n’assurent pas un traitement intègre ou équitable des concurrents. La date limite de réception des soumissions pourra être reportée pour permettre à l’organisme public de transmettre sa réponse au plaignant;
  • La Loi prévoit que seules les entreprises deviendront susceptibles d’être inscrites au RENA. Précisons qu’à l’heure actuelle, les individus sont également susceptibles d’être inscrits au RENA;
  • Intégration au sein de la LCOP de l’article 88 de la Loi sur l’intégrité en matière public(« Loi 1 ») qui prévoit qu’une entreprise pour laquelle l’AMP refuse d’accorder ou de renouveler une autorisation à contracter avec des organismes publics est inscrite au RENA durant une période de 5 ans;
  • La Loi réintroduit explicitement comme motif discrétionnaire de refus d’octroyer à une entreprise une autorisation de contracter avec des organismes publics le fait que l’un de ses actionnaires (outre une personne physique qui détiendrait 50% des actions), un de ses associés ou une autre personne ou entité qui en a, directement ou indirectement, le contrôle juridique ou de facto ait été déclaré coupable d’une infraction prescrite. En pratique, ce motif discrétionnaire de refus est déjà appliqué par l’AMF;
  • Le Conseil du trésor pourra, lors de circonstances exceptionnelles, permettre à un organisme public de conclure un contrat de gré à gré ou de poursuivre un appel d’offres publics visé par une ordonnance de l’AMP. Le Conseil du trésor conservera également le droit, lors de circonstances exceptionnelles, de permettre à un organisme public de conclure ou de continuer l’exécution d’un contrat public avec un sous-contractant inadmissible s’il en va de l’intérêt public;
  • Les entreprises qui présenteront une demande d’autorisation ou de renouvellement d’autorisation et qui la retireront à la suite de la transmission des renseignements nécessaires (par exemple suite à la réception d’un préavis de refus), ne pourront présenter une nouvelle demande d’autorisation à l’AMP pour la prochaine année, sauf autorisation de l’Autorité;
  • L’AMP devra tenir et rendre accessible aux organismes publics un sommaire des évaluations de rendement des contractants;
  • La Loi rendra passible d’une amende de 5 000$ à 30 000$ dans le cas d’une personne physique et de 15 000$ à 100 000$ dans les autres cas, le fait de communiquer, directement ou indirectement, avec un des membres d’un comité de sélection dans le but de l’influencer à l’égard d’un appel d’offres;
  • La période de prescription applicable aux infractions pénales prévues à la LCOP sera modifiée. Celle-ci sera dorénavant de 3 ans de la connaissance de l’infraction par le poursuivant. Aucune poursuite ne pourra toutefois être portée si plus de 7 ans se sont écoulés depuis la date de perpétration de l’infraction.

Le Projet de loi 108 modifie de manière substantielle le cadre relatif à l’octroi des contrats des organismes publics au Québec. La création de l’AMP et la centralisation au niveau de cette nouvelle structure des fonctions relatives à la supervision des marchés publics constitue un développement positif susceptible d’entrainer une plus grande uniformité au sein des pratiques de gestion contractuelle des différents organismes publics. Le Projet de loi 108 s’inscrit ainsi dans une volonté du gouvernement du Québec de continuer à protéger l’intégrité des marchés publics québécois tout en renforçant également leur flexibilité.

Étant toujours au stade de la présentation, il est possible que ce projet de loi soit amendé avant son adoption et son entrée en vigueur.