Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) hat am 7. Oktober 2015 das Rundschreiben 08/2015 (WA) – Aufgaben und Pflichten der Verwahrstelle nach Kapitel 1 Abschnitt 3 des Kapitalanlagegesetzbuches (Verwahrstellenrundschreiben) – auf ihrer Homepage veröffentlicht. Das neue Verwahrstellenrundschreiben ersetzt das alte Rundschreiben 6/2010 (WA) zu den Aufgaben und Pflichten einer Depotbank vom 2. Juli 2010. Die Anforderungen des neuen Verwahrstellenrundschreibens haben Verwahrstellen und Kapitalverwaltungsgesellschaften bis spätestens zum 4. April 2016 umzusetzen.

Kapitalverwaltungsgesellschaften haben sicherzustellen, dass für jedes verwaltete Investmentvermögen eine Verwahrstelle beauftragt wird. Im Rahmen der Beauftragung kontrolliert die Verwahrstelle die laufenden Tätigkeiten von Kapitalverwaltungsgesellschaften in Bezug auf die von ihnen verwahrten Investmentvermögen. Insoweit kommt der Verwahrstelle auch aus Anlegerschutzgesichtspunkten eine besondere Bedeutung im Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) zu.

Das umfangreiche Rundschreiben thematisiert ausgewählte Fragen im Zusammenhang mit den Pflichten der Verwahrstelle wie etwa Fragen zu deren Genehmigung, zur Verwahrung sowie Unterverwahrung, zu zustimmungspflichtigen Geschäften und Kontrollpflichten, zur Auslagerung, zum Verwahrstellenvertrag sowie zu Mitwirkungspflichten der Kapitalverwaltungsgesellschaft. Die Anforderungen an Verwahrstellen resultieren aus den Vorgaben des Kapitalanlagegesetzbuches (KAGB) einerseits sowie der delegierten Verordnung (EU) Nr. 231/2013 der Kommission vom 19. Dezember 2012 zur Ergänzung der Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf Ausnahmen, die Bedingungen für die Ausübung der Tätigkeit, Verwahrstellen, Hebelfinanzierung, Transparenz und Beaufsichtigung (sog. Level-2-Verordnung) andererseits. Die in den Mitgliedstaaten unmittelbar geltende Level-2-Verordnung enthält in Ergänzung zu den Richtlinienvorgaben der AIFM-Richtlinie ebenfalls Regelungen für Verwahrstellen, einschließlich deren Aufgaben und Haftung.

Trotz im wesentlichen gleicher Gliederung des neuen Verwahrstellen- und des alten Depotbankrundschreibens enthält das Verwahrstellenrundschreiben zahlreiche Neuerungen gegenüber der alten Publikation. Neben Anpassungen der Bezeichnungen an das KAGB sind insbesondere folgende Neuerungen hinzugekommen:

Finanzdienstleistungsinstitut als Verwahrstelle:

Neu ist nach den Vorgaben des KAGB, dass Kredit-, Finanzdienstleistungsinstitute sowie Treuhänder als Verwahrstellen fungieren können. Depotbanken konnten lediglich Kreditinstitute und Zweigniederlassungen von Kreditinstituten sein. Ein Finanzdienstleistungsinstitut i.S.d. Kreditwesengesetzes (KWG) wird jedoch nur dann von der BaFin die erforderliche Erlaubnis für das eingeschränkte Verwahrgeschäft erhalten, wenn die Erlaubnis zur Erbringung mindestens einer Finanzdienstleistung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bis 4 KWG vorliegt oder gleichzeitig erteilt wird.

Genehmigungsverfahren:

Wie schon in dem alten Depotbankrundschreiben sind die in dem Rundschreiben genannten Unterlagen wie bspw. die Lebensläufe der Geschäftsleiter, den Geschäftsplan und den Verwahrstellenvertrag im Rahmen des Genehmigungsverfahrens dann nicht mehr der Bundesanstalt zu übermitteln, wenn das betreffende Institut oder die Zweigniederlassung bereits mit einer BaFin-Genehmigung als Verwahrstelle für Investmentvermögen der gleichen Art tätig ist. Im Unterschied zum alten Rundschreiben hat die Bundesanstalt nun jedoch die Möglichkeit, die Unterlagen gleichwohl dennoch ausdrücklich anzufordern.

Nicht verwahrfähige Vermögensgegenstände:

Nicht verwahrfähig sind nach dem Verwahrstellenrundschreiben nun auch Anteile an geschlossenen Fonds i.S.v. § 193 Abs. 1 Nr. 7 KAGB, Forderungen über Zinsen, Dividenden, Quellensteuern und Provisionsvereinbarungen sowie Schadensersatzansprüche und Anteile an ausländischen Zielinvestmentvermögen, die nach dem jeweils geltenden Heimatrecht nur in einem unmittelbar beim Emittenten oder einer von ihm beauftragten Stelle geführten Register einem Eigentümer zugeordnet werden und in dem der AIF oder die Kapitalverwaltungsgesellschaft für Rechnung des AIFs als Eigentümer eingetragen sind. Wie schon nach dem alten Depotbankrundschreiben der Fall, hat die Verwahrstelle für alle nicht verwahrfähigen Vermögensgegenstände ein stets aktuelles Bestandsverzeichnis unter Beachtung der Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung zu führen. Neu ist jedoch, dass Verwahrstellen, die die Rechtslage zur Eigentumsverifikation nicht selbst hinreichend überprüfen können, verpflichtet sind, sich die notwendige Unterstützung qualifizierter und von der Kapitalverwaltungsgesellschaft unabhängiger Dritter einzuholen. Hierbei kann es sich bspw. um einen von der Kapitalverwaltungsgesellschaft beauftragten Rechtsanwalt handeln.

Treuhänder als Verwahrstelle: 

Weiterhin nennt das Verwahrstellenrundschreiben erstmals rechtsverbindlich die Voraussetzungen, wann auch Treuhänder neben Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten als Verwahrstelle fungieren können. Dies ist dann möglich, wenn nach den Anlagebedingungen eines AIF Anleger innerhalb der ersten fünf Jahre nach Tätigung der ersten Anlagen keine Rückgaberechte ausüben können. Zudem muss der AIF entweder in seinen Anlagebedingungen auf eine Hauptanlagestrategie festgelegt sein, nach der er in der Regel nicht in verwahrfähige Finanzinstrumente i.S.d. Richtlinie 2011/61/EU investiert oder die Hauptanlagestrategie des AIF muss auf die Investition in Emittenten oder nicht börsennotierte Unternehmen mit dem Ziel der möglichen Kontrollerlangung gerichtet sein.

Anforderungen an Geschäftsleiter: 

Mussten nach dem Depotbankrundschreiben Geschäftsleiter, die für die Wahrnehmung der Aufgaben der Depotbank bestellt werden sollen, über die „erforderliche Erfahrung zum Ausüben der Depotbankfunktionen“ verfügen, sieht das Verwahrstellenrundschreiben nunmehr vor, dass die Geschäftsleiter einschlägige „theoretische und praktische Fachkenntnisse“ der Geschäftsleiter über die jeweils verwahrten Vermögensgegenstände sowie die Verwahrung im Ausland vorweisen können müssen. Im Unterschied zu einer vorhergehenden Konsultationsfassung des Verwahrstellenrundschreibens hat die BaFin allerdings davon Abstand genommen, dass Geschäftsleiter nicht mehr „wirtschaftliche und juristische Kenntnisse“ haben müssen. Die entsprechende Textpassage wurde in dem finalen Verwahrstellenrundschreiben gestrichen.

Vorgaben für Objektgesellschaften: 

Investiert die Kapitalverwaltungsgesellschaft für das Investmentvermögen mittelbar über eine Objektgesellschaft in Vermögensgegenstände, so dass auch die Portfolioverwaltung gemäß Anlagestrategie mittelbar über die Objektgesellschaft ausgeführt wird, so handelt es sich bei der Objektgesellschaft regelmäßig nicht um ein Investmentvermögen i.S.d. KAGB. Das Rundschreiben stellt klar, dass sich die Rechte und Pflichten der Verwahrstelle, insbesondere die Verwahr- und Kontrollpflichten, uneingeschränkt auf die Vermögensgegenstände und Tätigkeiten dieser Objektgesellschaften erstrecken (sog. „Look-Through-Ansatz“) und zwar ungeachtet des Umstandes, dass diese kein reguliertes Investmentvermögen sind. Begründet wird diese Ausweitung der Verwahrstellenfunktion damit, dass andernfalls die Kontrollfunktion von Verwahrstellen leerliefe oder gezielt umgangen werden könne. Allerdings geht nach dem Verwahrstellenrundschreiben die Pflicht der Verwahrstelle nicht so weit, dass sie auch die Zahlungsströme auf Ebene der Objektgesellschaften kontrollieren muss.

Risikomessung nach dem qualifizierten Ansatz:

Nach dem Verwahrstellenrundschreiben sind Verwahrstellen nunmehr verpflichtet, die Risikomessung nach dem qualifizierten Ansatz zu überwachen, wobei diese Überwachung auch mittels der Systeme der jeweiligen Fondsgesellschaft erfolgen kann. Nach dem alten Depotbankrundschreiben musste die Risikomessung lediglich nach dem einfachen Ansatz geprüft werden. Beim Risikomanagement wird grundsätzlich zwischen dem qualifizierten und dem einfachen Ansatz unterschieden. Der einfache Ansatz ist nur dann zulässig, wenn der Fonds in definierte Grundformen von Derivaten oder Kombinationen von Wertpapieren investiert. Als Risikobegrenzung gilt die 200-Prozent-Grenze auf das Aktien- und Zinsrisiko sowie unabhängig davon zusätzlich für das Währungsrisiko. Kernpunkte des qualifizierten Ansatzes sind in der Regel:

  • Durchführung risikoadäquater Stresstests
  • Begrenzung des Marktrisikopotenzials durch ein Vergleichsvermögen
  • Messung des Marktrisikos durch eine „Value-at-Risk-Methodik” (VaR)
  • Sog. „Backtesting” zur Überprüfung der Prognosegüte des VaR-Modells.

Das Rundschreiben wird wegen der Vorgaben der OGAW-V-Richtlinie, die bis zum 18. März 2016 in das deutsche Recht umzusetzen ist, erneut überarbeitet werden müssen. Die Stellen, an denen entsprechende Änderungen zu erwarten sind, sind in dem aktuellen Verwahrstellenrundschreiben bereits kenntlich gemacht. Zu rechnen sind insbesondere mit gesteigerten Anforderungen an die Unterverwahrung (keine Haftungsübertragung, Insolvenzfestigkeit der Bestände) und an die Unabhängigkeit von sog. Konzern-Verwahrstellen.