A Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais julgou três processos (11052.000921/2010-63; 12897.000193/2010-11 e 16682.720429/2012-77) envolvendo a tributação de lucros auferidos no exterior, a interpretação do artigo 25 da Lei 9.249/95 combinado com o artigo 74 da MP 2158-35/01 e a aplicação dos artigos 7º ou 10º do tratado Brasil-Holanda.

Para afastar a tributação dos lucros auferidos pela controlada estrangeira, o contribuinte argumentou que os lucros de empresa estrangeira são atribuídos por ficção à pessoa jurídica brasileira e que, portanto, deveriam ser tributados no exterior conforme o artigo 7º do Tratado Internacional. Dessa forma, pretender tributar no Brasil esses lucros levaria ao esvaziamento do Tratado. Ademais, elencou que, segundo o STJ (REsp1325709), lucros auferidos por controlada estrangeira são lucros próprios, tributados pelo país onde a empresa se localiza. Por fim, alertou que os lucros auferidos não podem ser qualificados como dividendo, pois a possível aplicação do artigo 10 dos Tratados configuraria burla ao Tratado, pois dividendo pressupõe ato voluntário de disponibilização de qualquer lucro, o que não ocorreu no caso concreto.

Em contrapartida, a PGFN suscitou a aplicação da ADI 2588, argumentando que a disponibilidade de renda tratada na MP trata-se de disponibilidade efetiva e não disponibilidade ficta. Portanto, não haveria tributação de lucro, mas do resultado contábil reconhecido no Brasil, auferido por meio do Método de Equivalência Patrimonial – MEP, o que não acarreta infração ao artigo 7º dos Tratados por se tratar de tributação sobre o acréscimo patrimonial na empresa brasileira. Por fim, explicitou que a aplicação do artigo 10 dos Tratados segue a seguinte lógica: lucros disponibilizados = dividendos pagos; lucros disponibilizados por força de lei = dividendos presumidos.

O Conselheiro Luis Flávio Neto, relator dos processos, entendeu que é incontroversa a aplicação do artigo 7º do Tratado, posto que os lucros de empresas deve ser tributado pelo Estado em que se sedia a pessoa jurídica, sendo inconcebível que o controle acionário seja suficiente para que se entenda que a controlada estrangeira é estabelecimento da controladora para fins de tributação. Ademais, argumentou que os dividendos caracterizam-se pela redução patrimonial de quem os disponibiliza e sua efetiva entrega ao beneficiário, o que não ocorreu no caso, sendo, portanto, indevida a aplicação do artigo 10 do Tratado.

O Conselheiro Marcos Aurelio Pereira Valadão, por sua vez, abriu divergência para reafirmar a tese defendida pela PGFN, de que os casos tratados nos processos não se enquadram no Tratado, art.7º ou 10. Como não se enquadram em nenhum dos limites impostos pelo Tratado, deve ser aplicada a legislação doméstica. Outrossim, no caso remoto de aplicação do Tratado, o artigo correto seria o 10º.

A tese divergente apresentada pelo Conselheiro Marcos foi vencedora por voto de qualidade. Ressalte-se, porém, que especificamente sobre o processo 16682.720429/2012-77 a turma, por unanimidade, entendeu que é possível a compensação de lucros da controlada com prejuízos dela própria.