Iedere grotere M&A transactie valt mogelijk onder concentratietoezicht en kan door de competente mededingingsautoriteiten aan voorwaarden worden onderworpen of zelfs tegengehouden worden. Een goed begrip van de toepasselijke regels, procedures en de mogelijke impact hiervan op het overnametraject is zowel voor kopers als verkopers van belang.

Mogelijke impact van concentratietoezicht op overnames: punten van aandacht

Concentratiecontrole beoogt de bevoegde mededingingsautoriteiten (in Nederland de Autoriteit Consument & Markt (ACM) of de Europese Commissie) in staat te stellen om vooraf te beoordelen of een voorgenomen fusie, overname of joint venture – d.w.z. bij een structurele wijziging van zeggenschap over een (deel van een) onderneming – de concurrentie op de relevante markt(en) negatief beïnvloedt. Dergelijk toezicht kan leiden tot vertraging van de transactie en bovendien een impact hebben op de commerciële afspraken tussen partijen. Een paar punten van aandacht:

Omzetdrempels

Niet iedere concentratie is meldingsplichtig. Melding bij de Commissie is aan de orde indien de gezamenlijke omzet van de betrokken ondernemingen (in een overname koper en ‘target) meer dan 2,5 miljard euro bedraagt (en daarnaast nog aan een aantal criteria is voldaan). Melding bij ACM is noodzakelijk indien over het voorafgaande kalenderjaar: (i) de wereldwijde omzet van de betrokken ondernemingen gezamenlijk meer dan 150 miljoen euro bedraagt en (ii) minstens twee van de betrokken ondernemingen binnen Nederland een omzet van minstens 30 miljoen euro hebben gehaald. Bij de omzetberekening moet de omzet van de gehele groep van de betrokken ondernemingen in aanmerking worden genomen. Opgemerkt wordt dat bij overnames in de zorgsector lagere drempels gelden.

Notificatie procedure.

Duidelijk is dat de standstill periode de tijdslijn voor de transactie die partijen zelf voorzien hebben aanzienlijk kan oprekken. Die tijdslijn wordt mogelijk nog verder opgerekt indien ACM tot de conclusie komt dat de voorgenomen transactie mogelijk de concurrentie schaadt en een vergunning is vereist. Als dat tijdens de meldingsfase blijkt, kunnen partijen oplossingen (remedies) voorstellen om de bezwaren weg te nemen en een negatief besluit te voorkomen. Mocht ACM die oplossingen niet accepteren en beslissen dat een vergunning is vereist, dan kunnen partijen die aanvragen of van de transactie afzien. ACM heeft dan 13 weken voor nader onderzoek (opnieuw behoudens nadere informatieverzoeken) om te beslissen of de transactie doorgang kan vinden, en zo ja, onder welke voorwaarden. Dergelijke voorwaarden kunnen uiteraard een aanzienlijke impact op de commerciële afspraken tussen partijen hebben (denk bijvoorbeeld aan het afstoten van bedrijfsonderdelen welke nu juist een belangrijke overweging voor de koper waren om de transactie aan te gaan). Partijen doen er goed aan met de diverse opties rekening te houden bij de structurering en planning van de transactie.

Aanmelden gebeurt door middel van een formulier, te downloaden op www.acm.nl. ACM heeft na ontvangst van de melding 4 weken de tijd om te beslissen of een vergunning voor de transactie is vereist. Als ACM echter nadere informatie verlangt, dan stopt de klok totdat aanvullende informatie is ontvangen. Binnen dezestandstill-periode mogen partijen het overnamecontract al wel tekenen maar moeten zij wachten met closingtotdat goedkeuring is verkregen. Overigens moeten partijen er wel voor waken dat zij gedurende destandstill-periode geen andere mededingingsrechtelijke regels overtreden, bijvoorbeeld het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie.

Pre-notificatie 

Om onnodige vertraging te voorkomen kan het nuttig zijn om een pre-notificatie gesprek met ACM te voeren om duidelijkheid te krijgen welke informatie ACM in ieder geval wenst en welke mogelijke bezwaren ACM voorziet. Partijen kunnen hier vervolgens rekening mee houden bij de melding.

Op welk moment moet er gemeld worden?  

Melding kan plaatsvinden wanneer tussen partijen principeovereenstemming bestaat, bijvoorbeeld op basis van een intentieverklaring. Het voornemen om de transactie aan te gaan en de deal structure moet voldoende concreet zijn, anders bestaat het risico dat ACM de melding niet in behandeling neemt. Partijen dienen er rekening mee te houden dat ACM op haar website plaatst welke meldingen zijn ontvangen, zodat derden hun zienswijze kunnen geven. Daarmee komt de voorgenomen transactie dus in de openbaarheid (hetgeen niet altijd wenselijk is). Ook kan ACM actief concurrenten en klanten vragen om een zienswijze of concrete informatie.

Pauline Vos en Pauline Kuipers zijn beiden advocaat en partner bij Bird & Bird LLP. Als mededingingsrechtspecialist heeft Pauline Kuipers ruime ervaring met het melden van concentraties op nationaal en Europees niveau. Pauline Vos adviseert onder meer nationale en internationale ondernemingen in (cross border) fusies en overnames. Dit artikel is ook gepubliceerd in GCN nieuwsbrief juni 2015.