Le « cause nécessairement un préjudice » livre-il son dernier souffle ?

L’on sait que la chambre sociale de la Cour de cassation est accoutumée de la formule : on la retrouve, notamment, lorsque la procédure de licenciement n’est pas respectée (« du fait du non-respect, par l’employeur, du jour franc prévu (…), le salarié subissait nécessairement un préjudice »), en cas d’exécution d’une clause de non-concurrence illicite (« le respect par un salarié d’une clause de non-concurrence illicite lui cause nécessairement un préjudice ») ou en cas de défaut d’information de la convention collective applicable (« l’absence d’information sur la convention collective applicable par l’employeur cause nécessairement un préjudice au salarié »). Plus récemment (et plus exceptionnel), dans un arrêt du 20 janvier 2015, la Cour de cassation n’hésitait pas à soutenir que « l’employeur qui, bien qu’il y soit légalement tenu, n’accomplit pas les diligences nécessaires à la mise en place d’institutions représentatives du personnel, sans qu’aucun procès-verbal de carence ait été établi, commet une faute qui cause nécessairement un préjudice aux salariés, privés ainsi d’une possibilité de représentation et de défense de leurs intérêts ». Perdu au milieu du flot jurisprudentiel, un arrêt présume (exceptionnellement il nous semble) le préjudice de l’employeur : ainsi dans une décision de la Cour de cassation du 28 janvier 2015, les magistrats précisent que l’exercice par une salariée d’une activité professionnelle pour le compte d’une société concurrente cause nécessairement un préjudice à l’employeur (constituant un manquement à l’obligation de loyauté).

Les « vertus » du préjudice nécessaire sont connues : en apparence, la présomption libère la victime de la charge de la preuve du préjudice ; plus discrètement, la technique du préjudice nécessaire sert les tentations de sanction. Par exemple, en cas de violation des règles de procédure de licenciement, l’attribution automatique d’une indemnisation relève de la peine privée ; c’est certainement l’illicéité de l’acte de l’employeur qui est visée au travers de l’indemnisation. Dans ces conditions, il n’était pas rare que des plaideurs, soutenus par une partie de la doctrine, réclament un retour aux règles traditionnelles de la responsabilité civile.

La chambre sociale de la Cour de cassation aurait-elle entendu le message ? C’est le signe que l’on devine d’un arrêt rendu le 13 avril dernier. Était en cause la remise de documents (bulletins de paie et certificat de travail), remise tardive dont le salarié estimait (conformément à la jurisprudence établie de la chambre sociale) qu’elle causait nécessairement un préjudice. Sans ménagement, les magistrats écartent l’argument du salarié : « l’existence d’un préjudice et l’évaluation de celui-ci relèvent du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond » (Cass. soc., 13 avr. 2016, n° 14-28.293). En somme, le salarié ne pourra plus se contenter de démontrer la faute afin d’obtenir réparation ; il lui faudra encore caractériser l’existence et l’étendue de son préjudice.

Trois pistes envisageables :

  1. la décision est circonscrite à la délivrance de documents ;
  2. à l’opposé, la Cour de cassation en fait une règle générale, applicable quel que soit le type de faute ;
  3. entre les deux, les magistrats graduent les fautes et réservent la technique du préjudice nécessaire aux manquements les plus graves (par exemple, ceux relatifs aux droits fondamentaux ou à la sécurité et la santé des salariés).

En attendant le commentaire annoncé dans le rapport 2016 de la Cour de cassation, d’autres décisions confirmeront peut être le retour (heureux) des règles traditionnelles de la responsabilité civile dans le contentieux social.

Arnaud Martinon

Professor of Law at the University of Paris I (Panthéon-Sorbonne)