结束上篇对《国家税务总局关于营改增试点若干征管问题的公告》(国家税务总局公告2016年第53号,以下简称“53号文”)中“未处理”事项的讨论,本篇就让我们来谈谈其中非常重要的限售股增值税征收的问题。限售股转让是否应该按金融商品买卖缴纳流转税?如果需要应如何确定金融商品的买入价?在53号文之前,尽管部分地区已经出台相关的地方法规或者存在限售股流转税的税收实践,但国家层面并未出台明文的税法规定,这个历史遗留问题困扰了纳税人和税务机关多年,直至53号文出台这个心结才开始被解开,该文对因股权分置改革形成的限售股、首次公开发行股票并上市形成的限售股、上市公司实施重大资产重组形成的限售股这三种情况下的买入价作了明确规定。如果我们审视上述问题的由来,其本质是对2009年新营业税暂行条例中,对金融商品买卖业务征税规定的解释和运用问题。从税收法定的角度,营业税暂行条例结合36号文营改增的相关规定是这一征税问题的法律基础。结合我们对53号文的理解,我们把这个问题分为两个层面进行分析:

限售股的转让是否征税

首先需要明确的是限售股的定义,实际上,这并非是一个非常清晰的概念,如果从表面的解释来看,这是关于法律限制进行转让的股票在转让时的征税问题。而事实上限售股从来源上看,有很多种情形,我们暂且把它分类为纳税人取得时是股权和纳税人取得时是股票两种不同限售股类型,我们下面的分析会提到这种区分,尽管这一区分本身也并不周延。

讨论限售股的转让是否征税必须讨论的就是,对于2009年后新营业税暂行条例和36号文中增值税规定中“金融商品买卖”的解释。首先,我们可以明确的是,股权不是金融商品,股票是金融商品,限售股股票是不是金融商品从法律上应该偏向于是,而税法的金融商品一词如何看待限售股,其实是需要深入讨论的。如果讨论股权和股票为什么前者不是金融商品而后者是,需要分析税法对金融商品界定和征税的立法原意,如果仅以经济的观察角度,二者可能的最大的区别之一就在于公开市场的可流通性,如果以这个作为核心,限售股算不算金融商品就值得讨论了。

然后,我们来看买卖金融商品的界定,在现有的法律法规规定中,可以轻易达成共识的就是,转让股权没有流转税,无论是原来的营业税或是营改增之后的增值税,而买卖可流通的股票则显然有流转税税负。问题出现在,如果买入或者投资的时候是股权,而之后企业上市,再发生股票转让时是否应该征税?

客观来说,如果税法规定的内容是买卖金融商品属于增值税征税范围的话,买入股权卖出股票的行为是不应该征税的,从法律本身的解释,对“买卖”作狭义解释,应指包括在市场上发生支付对价取得股票后出售的行为。这也是为什么,在此前营业税期间,对于投资公司时是股权,此后发生股票转让是否征收营业税存在争议的原因。这里,所体现的税收原理之一可能和股权转让不作为金融商品有类似的考虑,即必须考虑到投资时股权并不具备流动性,其内涵的投资风险明显大于股票,长期股权投资不是流动性的资产不能随时变现也不能作为企业资金平衡的金融工具。

然而,虽然没有明确的规定,53号文的规定无疑体现了总局一直以来对买卖的宽泛界定态度,或者说现在的态度,买卖的解释实际上是对以“各种形式取得和转让金融商品所有权”征税。这样一个扩张解释不仅仅是把买卖扩张到了视同销售的转让,甚至包括了以投资、上市等各种形式取得或让渡金融商品权利的形式。从税收法治的角度,这样的界定其实不太适合由税务总局直接作出,虽然现实中这往往是出于监管实践发展的需要,但最好的方式还是应该以对36号文的原文规定作出调整的方式来进行。从税收的实质课税出发,可能还需要讨论对金融商品收益权的让渡是否也是金融商品转让。

限售股的转让如何征税

结合上述规定,这个问题的本质在于确认金融商品在增值税意义下的取得成本和让渡收益。因为在现有的体系下,显然,买卖价格的适用性已经完全不能涵盖目前增值税对金融商品征税的需求了。53号公告对此也作出了有益的尝试,并且在多个交易的形式下给出了具体的指引。

然而,对这样的问题界定,显然要回到金融商品的界定中,因为金融商品的形成时间取决于如何界定金融商品。特别是对限售股的分析问题。简单来说,当一个股权变成限售股,或者一个纳税人取得限售股的时候,究竟在何时构成了一项金融商品,其取得的成本是什么。首先,53号文对上市时采用发行价,重组时以停牌前一个交易的收盘价等等各种取得形式做出了一些规定和尝试。然而我们的观察表明,这样的规定本身还有可以完善的空间。具体来说,问题的本质在于金融商品的取得成本,而如何确定这一成本税法究竟应该考虑那些问题?是否需要结合部门法的规定?是否需要以原则的规定作出界定再加上列举的方式?是否需要考虑特殊的情况?

我们只举一个例子来看,53号文规定,对于重大资产重组的金融商品转让,以重组停牌前一交易日的收盘价作为买入价。然而,在实际案例中:如果重组过程中原企业发生了缩股,那么在最终确定买入价时是否应当考虑缩股的影响?如果企业的换股价格根据相关部门法的规定已经确定为停牌前确定期间的交易均价,税法上是否应当对交易的金融商品价格形成做出自身的规定,还是应当尊重其他的部门法规定以反映交易实际?如果认为流通才是金融商品的本质特征,是否应该考虑以限售股重新允许上市甚至解禁时的价格作为金融商品形成的成本或者说购入价?(在“海南椰岛案”的上市公司减持时使用恢复上市开盘价)。这些问题的处理都是在现有53号文的基础上可能需要思考的。我们能够理解53号现有规定本身在于征管成本的考虑,一个简单的规定容易执行并且能够形成更好的形式公平,然而其经济调节的效果和实质公平性可能就会受到影响。同样的问题会产生在交易形式特别复杂的情况下,如何在综合交易中运用简单的规则来达到实质公平也是未来53号文可能需要考虑的修订方向。

我们的最后建议是,应该对金融商品做出合理的界定,也对金融商品买卖从转让角度做出规定,同时,对买卖价格的确认采取原则加列举的方式进行规范。

编者注:本文同步发表于金杜中国法律博客(Chinalawinsight.com)