În data de 22 septembrie 2016 a fost publicată și a intrat în vigoare Ordonanţa de Urgenţă nr. 58/2016 pentru modificarea şi completarea unor acte normative cu impact asupra domeniului achiziţiilor publice („OUG 58/2016”). Adoptarea Ordonanţei a fost justificată de necesitatea punerii în acord cu prevederile noii legislaţii a achiziţiilor publice şi cu normele comunitare în materie a unor acte normative în domeniul întreprinderilor mici şi mijlocii (”IMM”) și al serviciilor comunitare de utilități publice.

OUG 58/2016 modifică următoarele acte normative:

  • Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii („Legea IMM”);
  • Legea serviciilor comunitare de utilităţii publice nr. 51/2006 („Legea serviciilor de utilităţi”); şi
  • Legea serviciului de salubrizare a localităţilor nr. 101/2006 („Legea serviciului de salubrizare”;

În continuare, se regăseşte o scurtă prezentare a câtorva dintre cele mai importante modificări aduse de OUG 58/2016.

1. Modificări aduse Legii IMM

OUG 58/2016 abrogă prevederile art. 16 alin. (2) din Legea IMM, care prevedeau facilităţi pentru participarea IMM în procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice, sub forma reducerii cu 50 % a criteriilor legate de cifra de afaceri, de garanţia pentru participare şi de garanţia de bună execuţie.

Modificarea a fost necesară deoarece Comisia Europeană semnalase neconformitatea cu dreptul Uniunii Europene a acestor facilități prin care se creează o discriminare pozitivă în favoarea IMM-urilor. România risca astfel declanşarea procedurii de infringement şi aplicarea unor corecţii financiare în proiectele cu finanţare nerambursabilă de la bugetul Uniunii Europene în care IMM au beneficiat de aceste facilități.

În schimb, noul pachet legislativ din domeniul achizițiilor publice include alte prevederi ce favorizează participarea IMM, fără a constitui o încălcare a dreptului Uniunii Europene. Acestea includ ridicarea la rang de regulă a împărțirii pe loturi a contractului (autoritățile contractante fiind obligate să justifice orice decizie contrară) și posibilitatea autorității contractante de a efectua plăți direct către subcontractanți, aceștia fiind în multe cazuri IMM.

2. Modificări aduse Legii serviciilor de utilităţi

Pentru o lungă perioadă, Legea serviciilor de utilități și fosta reglementare a achizițiilor publice, OUG 34/2006, s-au aplicat în paralel, iar încercările de a le armoniza au fost numai parțiale, ceea ce în practică a condus la neclarități. Prin OUG 58/2016 se urmăreşte corelarea dispoziţiilor Legii serviciilor de utilităţi cu noua legislaţie a achiziţiilor publice.

Principalele modificări privesc următoarele:

  • se reglementează posibilitatea exercitării gestiunii directe atât prin intermediul operatorilor de drept public, cât şi prin intermediul operatorilor de drept privat;
  • totuși, operatorii de drept privat care pot beneficia de gestiunea directă trebuie să îndeplinească anumite condiții strictee:

(i) unităţile administrativ-teritoriale, singure sau în calitate de membre ale unei asociaţii de dezvoltare intercomunitară, exercită un control direct şi o influenţă dominantă asupra deciziilor strategice ale operatorului în legătură cu serviciul furnizat/prestat, similar celui pe care îl exercită asupra structurilor proprii în cazul gestiunii directe. Atunci când acţionează singure, unităţile administrativteritoriale trebuie să aibă calitatea de asociat unic al operatorului în cauză;

(ii) operatorul desfăşoară exclusiv activităţi din sfera furnizării/prestării serviciilor de utilităţi publice destinate satisfacerii nevoilor de interes public general ale utilizatorilor de pe raza de competenţă a unităţilor administrativteritoriale/asociaţiei de dezvoltare intercomunitară;

(iii) capitalul social al operatorului este deţinut în totalitate de unitatea administrativ-teritorială/unităţile administrativ-teritoriale membre ale unei asociaţii de dezvoltare intercomunitară: Participarea capitalului privat la capitalul social al operatorului este exclusă.

  • un contract de delegare a gestiunii serviciilor de utilităţi publice poate fi un contract de achiziţie publică sau un contract de concesiune de servicii. Distincția între cele două va fi realizată prin modul în care autoritatea contractantă va concepe distribuirea riscurilor în contractul ce urmează a fi încheiat;
  • procedurile de atribuire, indiferent de tipul de serviciu delegat, sunt cele reglementate de noul pachet legislativ în materia achiziţiilor publice şi concesiunilor de lucrări şi de servicii;
  • este eliminată prevederea privind durata maximă de 35 de ani a contractelor de delegare de gestiune, dispoziţiile privind durata fiind corelate cu cele ale noului pachet legislativ privind achiziţiile publice şi concesiunile de lucrări şi de servicii. Durata contractelor de delegare de gestiune nu va depăşi durata maximă necesară recuperării investiţiilor prevăzute în sarcina operatorului. În cazul gestiunii directe, autorităţile administraţiei publice locale, cu excepţia celor care sunt membre ale asociaţiilor de dezvoltare intercomunitară, sunt obligate ca o dată la 5 ani să facă analize privind eficienţa economică a serviciului, respectiv să schimbe modalitatea de gestiune a serviciilor publice, după caz;
  • este eliminată condiţionarea participării operatorilor la procedurile pentru delegarea gestiunii serviciilor de utilităţi publice de deţinerea unei licenţe emise sau recunoscute de autorităţile de reglementare competente; în schimb, operatorii urmează a solicita şi obţine licenţa în termen de 90 de zile de la data aprobării hotărârii de dare în administrare sau, după caz, de la data semnării contractului de delegare a gestiunii;
  • contractele de delegare a gestiunii vor putea fi atribuite direct doar după obţinerea avizului Consiliului Concurenţei cu privire la respectarea prevederilor specifice din domeniul concurenţei şi al ajutorului de stat. Excepţiile de la această regulă includ contractele cu o valoare estimată mai mică decât cea prevăzută de legislația achizițiilor publice şi operatorii regionali care implementează proiecte finanţate din fonduri europene nerambursabile în sectorul de apă şi apă uzată;
  • soluţionarea disputelor dintre autorităţile administrativ-teritoriale şi operatori privind contractele de delegare a gestiunii se va realiza potrivit prevederilor Legii nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materia achiziţiilor publice. Această precizare este binevenită și cât se poate de necesară în contextul în care, după intrarea în vigoare a noii legislații a achizițiilor publice, au existat cazuri în care CNSC a declinat competența de soluționare a unor astfel de dispute către instanțele de contencios administrativ competente potrivit Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.

3. Modificări aduse Legii serviciului de salubrizare

Similar cu modificările aduse Legii serviciului de utilităţi în ceea ce priveşte prevederile privind durata contractului de delegare a gestiunii, şi în cazul serviciului de salubrizare, s-a urmărit corelarea acestor prevederi cu cele ale noului pachet legislativ în materia achiziţiilor publice şi concesiunilor de lucrări şi de servicii.

Astfel, a fost abrogată prevederea care stabilea că durata maximă a contractului de delegare a gestiunii serviciilor de salubrizare este de 35 de ani. În mod corespunzător, au fost abrogate prevederile care permiteau posibilitatea prelungirii prin act adiţional a duratei iniţiale a contractului în anumite condiţii, fără a se depăşi o durată totală de 49 de ani.

Ca urmare a acestor modificări, normele care reglementează durata contractelor de delegare a gestiunii serviciilor de salubrizare vor fi cele prevăzute de legislaţia aplicabilă achiziţiilor publice şi concesiunilor de lucrări şi de servicii.