Das BSG hat festgestellt, dass Unternehmen durch eine vereinbarte Anwendung der Tarifverträge der Zeitarbeit vom equal pay-Grundsatz abweichen können.

Im Streit stand die Rechtmäßigkeit einer Auflage zur Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis. Das von der klagenden GmbH verwendete Arbeitsvertragsmuster sieht die Anwendung der BZA/DGB-Tarifverträge in ihrer jeweils gültigen Fassung vor.

Nach Verlängerung der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung für ein Jahr erließ die Beklagte eine (befristete) Auflage, mit der sie der Klägerin untersagte,

mit den Arbeitnehmern für die Dauer der Überlassung an einen Drittbetrieb (Entleiher) eine Vereinbarung dahingehend zu treffen, dass sie für diesen Zeitraum vom Gleichstellungsgrundsatz gem. § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG durch Anwendung eines Tarifvertrages in der Zeitarbeit freigestellt wird;

bei einem Nachweis der Erfassung vom Geltungsbereich eines Tarifvertrages der Zeitarbeit werde auf Antrag die arbeitsvertragliche Inbezugnahme gestattet. Zur Begründung führte die Beklagte aus, dass der Betrieb der Klägerin nicht überwiegend auf die Arbeitnehmerüberlassung ausgerichtet sei und sie sich daher nicht im Geltungsbereich eines Tarifvertrages der Zeitarbeitsbranche befinde. Bei Mischbetrieben gelte das Überwiegensprinzip.

Überwiegende Arbeitnehmerüberlassung in einem Mischunternehmen ist keine Voraussetzung

Mit Urteil vom 12. Oktober 2016 (Az. B 11 AL 6/15 R) hat das BSG klargestellt, dass Unternehmen durch eine arbeitsvertraglich vereinbarte Anwendung der zwischen dem BZA und den DGB-Gewerkschaften geschlossenen Tarifverträge der Zeitarbeit vom Gleichbehandlungsgebot des AÜG wirksam abweichen konnte.

Die Auflage zur Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis sei rechtswidrig gewesen. Die Voraussetzungen für die Erteilung der Auflage gem. § 2 Abs. 2, § 3 Abs. 1 Nr. 3 S. 3 AÜG lägen nicht vor. Als Mischunternehmen mit nicht überwiegender Arbeitnehmerüberlassung sei die Klägerin nicht von der im AÜG eröffneten Möglichkeit der Bezugnahme auf Tarifverträge ausgeschlossen.

Es komme allein auf den durch die Tarifvertragsparteien bestimmten Geltungsbereich des jeweiligen Tarifvertrages an. Dass das AÜG darüber hinaus die überwiegende Arbeitnehmerüberlassung in einem Mischunternehmen voraussetze, könne der Auslegung der Norm nicht entnommen werden: der Wortlaut des § 3 Abs. 1 Nr 3 S. 3 AÜG knüpfe – anders als § 6 AEntG – nicht an ein Überwiegen an. Auch Sinn und Zweck des AÜG geböten nicht die Geltung des Überwiegensprinzips für nicht tarifgebundene Mischunternehmen.

Ferner sei die Klägerin nicht vom Geltungsbereich der konkret in Bezug genommenen Tarifverträge ausgeschlossen gewesen, denn auch deren Geltungsbereich setze kein Überwiegen der Arbeitnehmerüberlassung voraus. Ob das Überwiegensprinzip als Auslegungsgrundsatz nach Aufgabe der Rechtsprechung zum Grundsatz der Tarifeinheit noch weiterhin heranzuziehen sei, sei umstritten, könne hier aber dahinstehen. Denn wenn einem Tarifvertrag das Industrieverbandsprinzip erkennbar nicht zugrunde liege, könne auch nicht angenommen werden, dass er auf den gesamten Betrieb Anwendung finden solle.

Auch Mischunternehmen vom Geltungsbereich eines Tarifvertrages der Zeitarbeit erfasst

Die Entscheidung des BSG ist das erste (höchstrichterliche) Judikat, das ausdrücklich bestätigt, dass ein Mischunternehmen/-betrieb vom Geltungsbereich eines Tarifvertrages der Zeitarbeit erfasst wird und in der Folge durch eine Bezugnahme auf diesen vom equal pay-/equal treatment-Grundsatz abweichen kann.

Diese Ansicht ist richtig und wird auch von einer sich im Vordringen befindlichen Meinung vertreten (vgl. Bissels/Khalil, BB 2013, 315 m.w.N.; Lembke/Distler, NZA 2006, 952; HWK/Kalb, § 3 AÜG Rn. 38; Urban-Crell/Germakowski/Bissels/Hurst, AÜG, § 3 Rn. 133 ff.). Das BSG hat dies ausdrücklich für die BZA/DGB-Tarifverträge bestätigt. Die entsprechende Argumentation ist aber auch übertragbar auf die von dem BAP als Rechtsnachfolger des BZA und dem iGZ mit den DGB-Gewerkschaften abgeschlossenen Tarifverträge.

BSG stellt sich der Ansicht der Bundesagentur für Arbeit entgegen

Die Ansicht des BSG steht dabei im Widerspruch zu der bislang von der der Bundesagentur für Arbeit vertretenen sehr restriktiven Auffassung (vgl. auch: Thüsing, AÜG, § 3 Rn. 97 f.). In Ziff. 3.1.8. Nr. 5 der GA AÜG (Stand Januar 2016) heißt es dazu wörtlich:

Betriebe mit unterschiedlichen Betriebszwecken (Mischbetriebe), die auch Arbeitnehmerüberlassung betreiben, können vom Gleichstellungsgrundsatz durch Anwendung eines Tarifvertrages der Arbeitnehmerüberlassung abweichen, wenn sie unter dessen Geltungsbereich fallen. Für die Bestimmung des Geltungsbereichs eines Tarifvertrags ist entscheidend, welche Betriebe der Tarifvertrag nach dem Willen der Tarifvertragsparteien erfassen soll. Auch nach der Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit durch das Bundesarbeitsgericht am 07.07.2010 (4 AZR 549/08) wird man regelmäßig davon ausgehen können, dass nach dem Willen der Tarifvertragsparteien der Arbeitnehmerüberlassung nur solche Mischbetriebe unter den Geltungsbereich ihrer Tarifverträge fallen sollen, die arbeitszeitlich überwiegend Arbeitnehmerüberlassung betreiben (sog. Überwiegensprinzip). Mit der Organisation von Arbeitgeber- und Arbeitnehmerverbänden nach dem Branchenprinzip geht einher, dass sich die von ihnen vereinbarten Regelungen grundsätzlich nur auf zur Branche gehörende Betriebe erstrecken sollen. Die Zugehörigkeit eines Betriebes zu einer Branche kann bei unterschiedlichen Betriebszwecken über das Überwiegensprinzip bestimmt werden. Mischbetriebe, die nicht überwiegend Arbeitnehmerüberlassung betreiben und ihre nicht verliehenen Arbeitnehmer nach dem jeweiligen Branchentarifvertrag beschäftigen, können vom Gleichstellungsgrundsatz des § 3 Abs. 1 Nr. 3 abweichen, wenn dieser Tarifvertrag eine ausdrückliche Klausel enthält, wonach er im Falle des Verleihs des Arbeitnehmers ebenfalls anwendbar ist. Fällt der Mischbetrieb nicht unter den Geltungsbereich eines Tarifvertrags der Arbeitnehmerüberlassung und ist auch der von ihm angewandte Branchentarifvertrag nicht für den Fall des Verleihs des Arbeitnehmers anwendbar, so gilt der Gleichstellungsgrundsatz.

In der Rechtsprechung ist darüber hinaus gehend anerkannt, dass auch Mischbetriebe wirksam auf die Tarifverträge der Zeitarbeit Bezug nehmen können, wenn die Arbeitnehmerüberlassung über eine eigenständige, räumlich und organisatorisch abgrenzbare Einheit (Betriebsabteilung) mit den dieser zugeordneten Mitarbeitern vollzogen wurde (vgl. BAG v. 11.09.1991 – 4 AZR 40/91).

Das BSG stellt sich damit offen gegen die von der Agentur für Arbeit „traditionell″ vertretene Ansicht. Es ermöglicht damit auch Mischunternehmen, die insbesondere keine organisatorisch getrennte Betriebsabteilung für die Arbeitnehmerüberlassung gebildet haben oder aufgrund ihres Geschäftsmodell auch nicht bilden können, durch die arbeitsvertraglich mit dem Mitarbeiter vereinbarte Bezugnahme auf die Tarifverträge der Zeitarbeit wirksam vom equal pay/equal treatment-Grundsatz abzuweichen.

Dies gibt entsprechenden Unternehmen eine größere Flexibilität, ohne Änderung der betriebsorganisatorischen Strukturen und sodann ohne die Beachtung von equal pay/equal treatment „aus einer Hand″ Arbeitnehmer einerseits im Rahmen von Werk-/Dienstverträgen sowie andererseits als Zeitarbeitnehmer einzusetzen.

GA AÜG muss angepasst werden

Die bislang von der Bundesagentur für Arbeit vertretene Ansicht wird sich vor diesem Hintergrund nicht mehr aufrechterhalten lassen. Die Regelung in der GA AÜG muss entsprechend der vom BSG aufgestellten Grundsätze angepasst und geändert werden.