Con sentenza pubblicata il 28 settembre 2016, il TAR Lazio (TAR) ha respinto il ricorso presentato da Poste Italiane S.p.A. (PI) avverso il provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) con il quale era stata accertata a carico di PI una violazione dell’art. 8, comma 2-quater della l. 287/1990, per aver omesso di offrire, dietro esplicita richiesta, ad un concorrente di Poste Mobile S.p.A. (PM), controllata di PI, l’accesso, a condizioni equivalenti, ai beni e servizi di cui PI ha la disponibilità esclusiva in dipendenza delle attività rientranti nel servizio postale universale. Con tale provvedimento, l’AGCM ordinava a PI di astenersi in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi.

Sono assai rari i casi in cui l’AGCM ha applicato la fattispecie di cui all’art. 8, comma 2-quater. Pertanto, la pronuncia del TAR riveste particolare interesse in quanto fa chiarezza sugli elementi costitutivi di tale fattispecie.

La questione era nata da una segnalazione di H3G con la quale tale società aveva rappresentato di aver chiesto a PI l’accesso ai beni e servizi di cui PI dispone in relazione alla gestione del servizio universale, a condizioni equivalenti a quelle offerte a PM. I beni e servizi resi disponibili da PI a PM prevedevano, tra gli altri, la disponibilità, a favore di PM, della rete di uffici postali di PI unitamente alla fornitura di servizi professionali per la distribuzione e la commercializzazione, tramite tale rete di uffici, delle c.d. “SIM” e “Scratch Card” (carta prepagata) di PM.

L’art. 8, comma 2-quater si compone di due parti essenziali: la prima riguarda il perimetro di applicazione della norma, che riguarda quelle imprese che, per legge, esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale (SIEG), ovvero operano in regime di monopolio e che rendono disponibili alle proprie partecipate o controllate beni o servizi di cui abbiano la disponibilità esclusiva in dipendenza del SIEG gestito; la seconda parte riguarda invece l’obbligo di rendere disponibili tali beni e servizi a condizioni equivalenti a quelle applicate alle imprese partecipate o controllate.

Come evidenziato dal TAR, confermando quanto affermato dall’AGCM, PI rientra nell’ambito di applicazione della norma in questione, in quanto la sua gestione del servizio universale postale rientra nel SIEG. Con riguardo ai beni di cui PI dispone in via esclusiva in ragione della gestione del SIEG, l’AGCM ha fatto rientrare la rete di uffici postali e non ha fatto distinzione tra beni in proprietà e beni in concessione. Infatti, per legittimare l’applicazione dell’art. 8, comma 2-quater, è sufficiente che il gestore si avvalga di quei beni per lo svolgimento del SIEG e ne abbia la “disponibilità” esclusiva, nella misura in cui i terzi non possono beneficiarne.

Nella pronuncia in esame il TAR chiarisce inoltre la portata della norma in oggetto, la quale non ha alcun necessario collegamento, come invece sosteneva la ricorrente, con la teoria delle essential facilities, con la conseguenza che non è necessario che ricorra il carattere della non sostituibilità e non replicabilità dei beni e servizi di cui dispone l’impresa oggetto del provvedimento.

Il fatto che la fattispecie non preveda alcuna sanzione specifica, ma legittima il potere di accertamento da parte dell’AGCM, deriva dal fatto che, a differenza delle intese restrittive della concorrenza o dell’abuso di posizione dominante, la mancata disposizione di beni e servizi non ha ancora inciso concretamente sul mercato.

Il TAR ricostruisce anche la ratio della norma in esame, che non ha quale fine quello di assecondare l’istanza di messa a disposizione di uno solo (o al primo) dei richiedenti, ma “…richiama direttamente l’obbligo di rendere accessibili beni o servizi a tutte le altre imprese concorrenti…”, e pertanto viene ricondotta alla tutela di “…un mercato aperto a tutte le iniziative imprenditoriali…”.

In conclusione, il TAR ha rigettato tutti i motivi di ricorso di PI e ha affermato come la modalità di effettiva messa a disposizione dei beni e servizi da parte di PI “…non può che essere integrale e non sottoposta a parziale manifestazione di gradimento, in relazione a specifiche sedi, da parte di H3G…”.