Eine vom Auftraggeber in einem VOB-Einheitspreisvertrag formularmäßig gestellte Klausel„Massenänderung – über 10 % – sind vorbehalten und berechtigen nicht zur Preiskorrektur“ ist unwirksam. Sie benachteiligt  den  Auftragnehmer  unangemessen,  da  mit  ihr  nicht nur eine Preisanpassung zugunsten des Auftragnehmers nach § 2 Abs. 3 VOB/B ausgeschlossen wird, sondern darüber hinaus auch eine Preisanpassung nach den Grundsätzen über die Störung der Geschäftsgrundlage. Das hat der BGH mit Beschluss vom 04.11.2015– VII ZR 282/14 – entschieden.

Der Auftraggeber war mit der Erstellung einer Lärmschutzwand beauftragt. Mit der Durchführung der Erdarbeiten beauftragte er einen Nachunternehmer. Im Auftragsschreiben an den Nachunternehmer war der Anspruch auf Preisanpassung bei Mengenänderungen auch über 10 % wie folgt ausgeschlossen: „Massenänderung – über 10 % – sind vorbehalten und berechtigen nicht zur Preiskorrektur“ Die VOB/B wurde als nachrangige Vertragsgrundlage vereinbart. Bei der Ausführung der Leistungen zeigte sich, dass in verschiedenen Positionen erheblich geringere Mengen als ausgeschrieben zur Ausführung gelangten. Der Nachunternehmer machte in der Schlussrechnung eine Forderung von rund 55.000,00 EUR wegen der Mindermengen geltend und berief sich auf eine Unterdeckung der allgemeinen Geschäftskosten und der kalkulatorischen Aufschläge für Wagnis und Gewinn. Der Auftraggeber machte geltend, dass eine Forderung wegen der vertraglichen Regelung ausgeschlossen sei.

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Nachunternehmers hebt der BGH die Entscheidung des OLG auf und verweist den Rechtsstreit zurück. Mit dieser Klausel wird nach Auffassung des BGH bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung nicht nur eine Preisanpassung zugunsten des Nachunternehmers nach § 2 Absatz 3 VOB/B ausgeschlossen, sondern darüber hinaus auch eine Preisanpassung nach den Grundsätzen über die Störung der Geschäftsgrundlage. Die Klausel sei daher wegen unangemessener Benachteiligung des Nachunternehmers unwirksam, wenn es sich bei der Regelung im Auftragsschreiben um eine vom Auftraggeber gestellte allgemeine Geschäftsbedingung handele, was vom OLG offen gelassen wurden war.