9. GWB-Novelle: Deutschland übernimmt Vorreiterrolle bei der Anpassung des Kartellrechts an die Digitalökonomie (Teil 1)

Am 9. Juni 2017 sind mit der 9. GWB-Novelle wichtige Änderungen für Unternehmen im deutschen Kartellrecht in Kraft getreten. (Die Highlights der 9. GWB-Novelle finden Sie hier.) Die Reform setzt zwei Schwerpunkte: die Umsetzung der europäischen Kartellschadensersatzrichtlinie (für einen ausführlichen Überblick siehe unsere Blog-Beiträge hier) und die gezielte Anpassung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) an die Herausforderungen der Digitalwirtschaft.

Die Neuregelungen betreffen u.a. die Fusionskontrolle, den Umgang mit unentgeltlichen Leistungen (z.B. Social Media-Plattformen) sowie marktbeherrschenden Unternehmen, insbesondere im Bereich der Digitalwirtschaft. Diese Reform kann die kartellrechtliche Praxis in Deutschland und Europa in den nächsten Jahren prägen. Viele Fragen sind allerdings noch offen, insbesondere beim praktischen Umgang mit der neuen transaktionswertbezogenen Aufgreifschwelle in der deutschen Fusionskontrolle. Dies wird zu einem erhöhten Abstimmungsbedarf zwischen der Wirtschaft und dem Bundeskartellamt führen.

Bisherige Situation

Bis jetzt hatte Deutschland ein im weltweiten Vergleich klar strukturiertes Fusionskontrollregime. Zwar waren die Umsatzschwellen, deren Überschreitung eine Anmeldepflicht in Deutschland auslösen, verhältnismäßig niedrig. Eine Anmeldung eines Zusammenschlusses ist erforderlich, wenn der gemeinsame weltweite Umsatz der beteiligten Unternehmen im letzten abgelaufenen Geschäftsjahr vor der Anmeldung 500 Mio. € oder mehr beträgt, und eines der beteiligten Unternehmen Umsätze in Deutschland von 25 Mio. € und ein anderes 5 Mio. € oder mehr erzielt hat. Diese vergleichsweise niedrigen Umsatzschwellen führten zu relativ vielen Anmeldungen beim Bundeskartellamt. Für den Großteil der Transaktionen kann eine deutsche Fusionskontrollanmeldung aber zügig erstellt und vom Bundeskartellamt freigegeben werden.

Trotzdem kam es in den letzten Jahren immer wieder zu Diskussionen über die fehlenden kartellrechtlichen Kontrollbefugnisse bei Akquisitionen von Start-ups, die zum Zeitpunkt der Transaktion zwar noch keine entsprechenden Umsätze erzielt hatten, jedoch aufgrund der Erwartungen an ihre zukünftige Entwicklung sehr hoch bewertet wurden. Der deutsche Gesetzgeber war besorgt, dass hier eine insbesondere in der Digitalökonomie bedeutsam Lücke bestehen könne. Im Zuge dieser Diskussion hat Deutschland nun eine neue, transaktionswertbezogene Aufgreifschwelle eingeführt.

Neue Aufgreifschwelle für “Unicorn” Deals

Die Einführung dieser neuen Aufgreifschwelle in § 35 Abs. 1a) GWB stellt eine weltweit beachtete Neuregelung der 9. GWB-Novelle innerhalb der Digitalisierungsvorschriften dar. Danach sollen künftig Unternehmenszusammenschlüsse auch dann der deutschen Fusionskontrolle unterfallen, wenn nur mindestens ein beteiligtes Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss im Inland Umsatzerlöse von mehr als 25 Mio. € erzielt hat, jedoch kein anderes beteiligtes Unternehmen in Deutschland die zweite Inlandsumsatzschwelle von 5 Mio. € Umsatz erreicht. Voraussetzung dafür ist aber, dass

(1) der Wert der Gegenleistung für den Zusammenschluss mehr als 400 Mio. € beträgt und

(2) das Zielunternehmen in erheblichem Umfang im Inland tätig ist.

Diese Regelung ist insbesondere bei Akquisitionen von Start-ups im Bereich der Digitalwirtschaft sowie im Biotech-Sektor bedeutsam. In diesen Branchen kommt es regelmäßig vor, dass zukünftige Blockbuster-Wirkstoffe oder neue Online-Modelle ein enormes Vermarktungspotential haben, das erst in den Folgejahren zu hohen Umsätzen führen wird. Allerdings zeigt eine statistische Auswertung vergangener Transaktionen, dass es bisher nur wenige Fälle gab, in denen der Kaufpreis zwar über 400 Mio. € lag, die zweite Inlandsumsatzschwelle von 5 Mio. € jedoch nicht überschritten wurde. Entsprechend erwartet auch der deutsche Gesetzgeber, dass die neue Aufgreifschwelle nur einige wenige Fälle im Jahr betreffen wird, nämlich solche besonderes hoch bewerteter Start-ups (“Unicorns”), die das Potenzial haben, die digitalen Märkte oder die Biotech-Landschaft zu prägen. Für den Großteil der Transaktionen dürfte die Neuregelung jedoch keine Auswirkungen haben.

Wert der Gegenleistung und Inlands-Konnex

Das deutsche Kartellrecht betritt mit der Einführung der neuen Aufgreifschwelle innerhalb der EU Neuland, sodass es an Erfahrungen im praktischen Umgang fehlt. Insbesondere bei der Bestimmung des “Werts der Gegenleistung” sowie des erforderlichen Inlands-Konnex (“Erhebliche Inlandstätigkeit“) bestehen bereits jetzt erhebliche Rechtsunsicherheiten. Zwar enthält die Regierungsbegründung teilweise Anhaltspunkte für die gesetzgeberische Auslegungsintention dieser zentralen Tatbestandsmerkmale. So soll die Fusion einen hinreichenden lokalen Bezug („local nexus“) aufweisen. Dies ist dann der Fall, wenn ein Zusammenschluss geeignet ist, die Voraussetzungen für den Wettbewerb in Deutschland spürbar zu beeinflussen. Diese unbestimmten Rechtsbegriffe sind für den Rechtsanwender schwierig zu handhaben, zumal der Gesetzgeber klargestellt hat, dass an die Spürbarkeit keine hohen Anforderungen zu stellen sind.

Eine Inlandstätigkeit liegt nach der Gesetzesbegründung vor, “wenn Angebote des Unternehmens von Nutzern im Inland in Anspruch genommen werden“. Unklar bleibt, ob sie sich gezielt an Nutzer im Inland richten müssen. Dies ist gerade bei Internetmärkten relevant, weil Nutzer in Deutschland in der Regel ohne Probleme Websites aufrufen und Services in Anspruch nehmen können, die nicht spezifisch den deutschen Markt adressieren. Für ausländische Unternehmen erfordert dies eine sorgfältige Analyse ihrer Nutzerzahlen in Deutschland, um zu einer Einschätzung über die Relevanz ihrer Inlandstätigkeit zu kommen.

Ein anderes Beispiel für eine Inlandstätigkeit sind Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten in Deutschland. Dies scheint im Biotechbereich naheliegend. In der Digitalwirtschaft mit ihrem arbeitsteiligen Vorgehen kann dies dagegen erhebliche Abgrenzungsprobleme aufwerfen. Wenn ein französisches Unternehmen eine neue Software überwiegend in Frankreich, teilweise aber auch in Deutschland, von Programmierern schreiben lässt, um sie danach weltweit zu vertreiben, ist dann der Erwerb des französischen Unternehmens durch ein US-Unternehmen in Deutschland anmeldepflichtig?

Nach der Gesetzesbegründung variieren die maßgeblichen, aussagekräftigen Kriterien und Faktoren zwangsläufig je nach Branche oder Marktreife. Dies ist nachvollziehbar. Bereits jetzt lassen sich jedoch Fallkonstellationen absehen, für die es keine eindeutigen Vorgaben gibt.

Erhöhter Abstimmungsbedarf mit dem Bundeskartellamt zu erwarten

In der Praxis ist zu erwarten, dass die Anzahl informeller Vorgespräche mit dem Bundeskartellamt zunehmen wird, weil Unternehmen nicht das Risiko eingehen wollen, eine mögliche Anmeldepflicht im größten Mitgliedsstaat der EU zu übersehen. Auf den Erfahrungen mit dem Merkblatt des Bundeskartellamts zu Inlandsauswirkungen in der Fusionskontrolle lässt sich ableiten, dass das Bundeskartellamt in solchen Fällen Unternehmen und ihre Anwälte dazu drängen könnte, die Frage der Anmeldepflicht dahinstehen zu lassen und unproblematische Fälle stattdessen ohne Vorabstimmung anzumelden. Zwar ist der Aufwand für einfach gelagerte Fälle in Deutschland im Vergleich zu anderen Ländern in der Tat gering. Trotzdem könnte die Novelle dazu führen, dass mehr Grenzfälle als bisher angemeldet werden.

Fazit und Ausblick

Deutschland hat mit seinen jüngsten Vorstößen zur Anpassung der kartellrechtlichen Vorschriften an die Herausforderungen der Digitalisierung eine Vorreiterrolle innerhalb der europäischen Kartellrechtsordnungen eingenommen. Es wäre hilfreich, wenn das Bundeskartellamt die nunmehr einführten Neuregelungen in den nächsten Jahren durch die Ausarbeitung von Leitlinien auf der Basis von Praxiserfahrungen weiter konkretisieren würde. In jedem Fall wird die deutsche Fallpraxis in den nächsten Jahren prägend für die Entwicklung des europäischen Kartellrechts für die Digitalwirtschaft seien.

Andere Länder wie Österreich (zum 1. November 2017) ziehen bereits nach und haben angekündigt, ebenfalls eine neue Aufgreifschwelle in der Fusionskontrolle einzuführen. Gerade für Unternehmen der Digitalwirtschaft wird es daher entscheidend sein, die deutschen Entwicklungen aufmerksam zu beobachten und mitzugestalten.

Ausblick

Morgen folgt an dieser Stelle der nächste Beitrag aus unserer Blog-Reihe zur 9. GWB-Novelle: “Digital ist Trumpf! – Marktdefinition und neue Marktmachtkriterien für die digitalen Märkte”.