Сокращения, используемые в данной статье:

  • Постановление НБУ № 140 – постановление Правления Национального банка Украины «Об урегулировании ситуации на денежно-кредитном и валютном рынках Украины» от 3 марта 2016 года № 140;
  • Постановление НБУ № 281 – постановление Правления Национального банка Украины «Об утверждении нормативно-правовых актов Национального банка Украины» от 10 августа 2005 года №

281;

  • Постановление НБУ № 597 – постановление Правления Национального банка Украины «О переводе средств в национальной и иностранной валюте в пользу нерезидентов по некоторым операциям» от 30 декабря 2003 года № 597;
  • Постановление НБУ № 485 – постановление Правления Национального банка Украины «Об утверждении Положения о порядке выдачи Национальным банком Украины индивидуальных лицензий на размещение резидентами (юридическими и физическими лицами) валютных ценностей на счетах за пределами Украины» от 14 октября 2004 года № 485;
  • Постановление НБУ № 492 – постановление Правления Национального банка Украины «Об утверждении Инструкции о порядке открытия, использования и закрытия счетов в национальной и

иностранных валютах» от 12 ноября 2003 года № 492;

  • ВЭД – внешнеэкономический;
  • ГТД – грузовая таможенная декларация.

Наверное, не будет преувеличением утверждение о том, что действующие в Украине валютные ограничения являются одними из самых жестких в мире. В случаях, когда резидентам Украины необходимо рассчитаться с нерезидентами, участники расчетной операции сталкиваются с огромным количеством ограничений, налагаемых валютным законодательством Украины на платежи за рубеж. Вследствие этого стороны расчетов иногда вынуждены отказаться от коммерчески целесообразных операций и структурировать платежи, а то и всю модель взаимоотношений, с оглядкой на жесткие рамки валютного законодательства Украины.

Ниже мы рассмотрим ключевые валютные ограничения, с которыми приходится сталкиваться резидентам Украины при осуществлении международных расчетов, а также связанные с ними проблемные аспекты.

«Правило 90 дней»

Это, пожалуй, самое распространенное ограничение, которое заключается в том, что в случае экспорта товаров/услуг на условиях постоплаты или импорта товаров/услуг на условиях предоплаты деньги или товар/услуга должны поступить в Украину в течение 90 календарных дней. В случае нарушения данного срока к резиденту за каждый день просрочки применяется пеня в размере 0,3% от суммы недополученной резидентом выручки в иностранной валюте или стоимости непоставленного товара/услуги (максимальный размер пени не должен превышать размер простроченного платежа/стоимости непоставленного товара/услуги).

На практике данное ограничение связано, в частности, со следующими сложностями.

Во-первых, банки (как агенты валютного контроля в данном случае) придерживаются подхода, согласно которому любое перечисление денег нерезиденту должно закрываться ГТД или актами выполненных услуг. Такой подход фактически нивелирует право сторон предусматривать специфические моменты расчетов по внешнеэкономическим договорам.

Так, например, довольно распространенный в мире механизм бонусирования контрагентов за достижение объемов закупок товаров в Украине работает только с обязательным актированием причитающегося нерезиденту бонуса в виде маркетинговой услуги, с предоставлением банку акта приемки-передачи такой услуги.

Предоставление резидентом скидок нерезиденту после оформления ГТД на экспортированные товары автоматически означает нарушение резидентом требований «правила 90 дней». Вследствие этого резиденты вынуждены оформлять скидки в виде уменьшения стоимости последующих партий товара. Работавший до недавнего времени вариант с выдачей кредит-нот с последующим зачетом скидки против части стоимости последующих партий товара с 2014 г. последовательно запрещается сначала на уровне писем, а затем и на уровне постановлений НБУ (детальнее об этом запрете см. ниже).

Во-вторых, вышеупомянутое «правило 90 дней» фактически делает невозможной замену стороны в некоторых случаях. Так, согласно позиции, изложенной в ряде разъяснений фискальных органов (доступны в базе «ЗІР» на сайте Государственной фискальной службы Украины), считается нарушением валютного законодательства перевод резидентом-должником (импортером) долга по ВЭД-контракту на другого резидента, равно как и уступка резидентом-кредитором (экспортером) прав требования к нерезиденту в пользу другого резидента. Также спорной является возможность покупки резидентом у нерезидента прав требования к другому резиденту.

В данном случае логика контролирующих органов (с которой зачастую соглашаются и банки) довольно проста: «правило 90 дней» предполагает, что если резидент что-то передает нерезиденту (деньги/товары/услуги), то именно этот резидент и должен получить что-то от нерезидента.

Следует отметить, что на уровне Закона Украины «О порядке осуществления расчетов в иностранной валюте» предусмотрен не 90-дневный, а 180-дневный срок завершения импортной/экспортной операции. 90-дневный срок носит временный характер (устанавливается постановлениями НБУ, которые имеют ограниченный срок действия, но постоянно переиздаются, продлевая запрет). Срок действия Постановления НБУ № 140 (которое на данный момент устанавливает 90-дневный срок) истекает 08.06.2016 г., но, скорее всего, предусмотренные данным постановлением ограничения (более детально проанализированы ниже) будут продлены.

Индивидуальное лицензирование НБУ

Статья 5 Декрета Кабинета Министров Украины «О системе валютного регулирования и валютного контроля» фактически предусматривает, что лицензируются любые перечисления валюты за рубеж, за исключением исчерпывающего перечня операций. К исключениям принадлежат, в т. ч., перечисления валюты на нерезидентов за покупку товаров/услуг, прав интеллектуальной собственности и прочих имущественных прав по ВЭД-контрактам, выплаты прибыли иностранному инвестору, возврат иностранной инвестиции.

Более того, вышеупомянутым Декретом установлено, что лицензированию подлежат инвестиции резидентов за рубеж (то есть приобретение резидентами активов, таких как корпоративные права, недвижимость, за рубежом), а также размещение резидентами валютных ценностей на счетах в иностранных финансовых учреждениях.

Последнее ограничение касается не только денежных средств, но и ценных бумаг.

К сожалению, на практике столь жесткие ограничения затрудняют взаимодействие сторон ВЭД-контракта в ряде случаев.

К примеру, поскольку вышеупомянутые компенсации резидентами расходов нерезидентов и выплаты нерезидентам бонусов как таковые (не оформленные в качестве услуг) не относятся ни к одному исключению из общего правила о необходимости получать индивидуальную лицензию НБУ, такие выплаты формально требуют получения индивидуальной лицензии НБУ (помимо сопряженности с рисками нарушения резидентом «правила 90 дней»).

Лицензионные требования в отношении инвестиций за рубеж на практике вылились в фиктивные договоры дарения акций иностранных компаний резидентам Украины (поскольку в порядке исключения дарение и наследование иностранных активов лицензированию не подлежит).

Порядок получения индивидуальных лицензий в отношении различных видов операций с нерезидентами регулируется отдельными постановлениями НБУ, которые, к сожалению, не всегда соответствуют вышеупомянутому Декрету. Так, ст. 5 Декрета разрешает не получать индивидуальную лицензию на размещение средств на счетах за рубежом в случае открытия таких счетов для некоммерческих представительств в других странах. Тем не менее, Постановление НБУ № 485, которое регулирует получение лицензии на размещение средств на счетах за рубежом, в перечне операций, не требующих лицензии, не упоминает данный случай. Вследствие этого на практике некоторые банки отказываются перечислять средства на иностранные счета некоммерческих представительств резидентов Украины, требуя для таких перечислений предоставить индивидуальную лицензию НБУ.

Покупка валюты

Постановление НБУ № 281 довольно жестко регулирует основания для покупки валюты для осуществления выплат нерезидентам. Если покупка валюты по конкретной операции прямо не предусмотрена в данном постановлении, существует значительный риск отказа обслуживающего банка в покупке валюты. Ниже мы приведем несколько примеров проблемных моментов покупки валюты, связанных с пробелами в положениях Постановления НБУ № 281.

Так, Постановление НБУ № 281 не содержит четких оснований для покупки валюты постоянными представительствами нерезидентов по ВЭД-контрактам, несмотря на то, что действующее законодательство не ограничивает таких субъектов в праве ведения ВЭД-деятельности.

Так, глава 1 раздела 2 Постановления НБУ № 281, которая регулирует основания для покупки валюты по торговым операциям, прямо исключает из участников таких операций постоянные представительства путем суженного толкования термина «клиент-резидент» применительно к классическим ВЭД-операциям (включая импорт товара). Возможность постоянных представительств покупать валюту для целей импорта прямо упоминается только в отношении покупки валюты для участия в семинарах, выставках, конференциях и т. п. В связи с этим на практике известны случаи отказа обслуживающих банков покупать валюту в случае импорта товаров постоянным представительством.

Также в связи со специфическим определением понятия «товар» для целей валютного контроля (данное понятие по неизвестным причинам не охватывает имущественные права/права требования) Постановление НБУ № 281 не содержит четких оснований для покупки валюты для целей приобретения прав требования. То есть формально резидент Украины не имеет оснований купить валюту для оплаты принадлежащего нерезиденту права требования, поскольку покупка права требования не является расчетом по торговой операции (покупкой товара), и не охватывается никакими иными основаниями для покупки валюты.

Перечисление валюты

Возможность перечисления валюты за рубеж в первую очередь обусловлена режимностью счета в иностранной валюте, которая регулируется Постановлением НБУ № 492. Данное постановление в отношении юридических лиц-резидентов содержит открытый перечень возможных перечислений за рубеж (который заканчивается фразой «и иные не противоречащие законодательству Украины перечисления»). В то же время в отношении постоянных представительств нерезидентов такой перечень исчерпывающий и не предусматривает возможность расчетов с нерезидентами, кроме как перечисление в пользу хэд-офиса постоянного представительства за рубежом и погашения задолженности по кредитам (включая проценты).

На практике известны случаи, когда исчерпывающая формулировка Постановления НБУ № 492 являлась причиной отказа обслуживающего банка в перечислении иностранной валюты на нерезидента по импортному контракту между таким нерезидентом и постоянным представительством.

Запрет постоянным представительствам рассчитываться по импортным контрактам, установленный на уровне подзаконного акта (Постановления НБУ № 492), противоречит Закону Украины «О внешнеэкономической деятельности», который признает право постоянного представительства на импортные операции (ст. 3 и 4), а также запрещает издание подзаконных актов, ухудшающих условия осуществления ВЭД-деятельности по сравнению с данным законом.

Помимо ограничений в виде режима счета, также существуют специальные ограничения возможности перечислить валюту нерезиденту, которые касаются покупки работ, услуг и выплат роялти (установлены Постановлением НБУ № 597). Если сумма выплат роялти, а также выплат за один вид работы/услуги согласно классификатору ДК 012-97 превышает 50000 евро в календарный год, необходимо на сумму превышения получить и предоставить обслуживающему банку акт ценовой экспертизы Государственного информационно-аналитического центра мониторинга внешних товарных рынков (о соответствии цен конъюнктуре рынка). Без такого акта валюта нерезиденту перечислена не будет.

В этой связи следует отметить, что в последнее время на практике Государственный информационно-аналитический центр мониторинга внешних товарных рынков уделяет пристальное внимание реальности и экономической обоснованности покупки работ/услуг у нерезидента, требуя предоставить сведения о штате сотрудников, наличии ресурсов, изучая сайт контрагента-нерезидента.

Временные стабилизационные ограничения

Начиная с 2014 года, НБУ последовательно вводит «временные» ограничения, которые устанавливаются отдельными постановлениями НБУ, срок действия которых составляет несколько месяцев, но по истечению такого срока принимаются новые постановления НБУ похожего содержания, фактически продлевая запреты и ограничения. Заявленная цель этих мер – стабилизировать ситуацию на валютном рынке Украины, тем не менее, они создают существенные препятствия для ведения бизнеса между резидентами и нерезидентами.

На данный момент таким постановлением НБУ является Постановление № 140, которое действует с 05.02.2016 г. до 08.06.2016 г. включительно.

Ниже приведем ключевые ограничения, предусмотренные данным Постановлением (помимо уже упомянутого выше сокращенного 90-дневного срока расчетов по экспортно-импортным операциям):

  • обязательная продажа 75 % валютной выручки резидентов и обоснованный данным требованием

запрет зачетов по экспортным операциям (запрет на зачеты применяется к требованиям в валюте 1-й группы классификатора, в рублях, а также в иных валютах, если общая сумма прекращающихся зачетом обязательств по одному договору превышает эквивалент 500 000 долларов США);

  • запрет на досрочное погашение любых платежей по договорам займа, в которых кредитором выступает нерезидент. Следует отметить, что Постановление НБУ № 140 несколько либерализовало данное ограничение по сравнению с предыдущими аналогичными постановлениями НБУ, разрешив досрочные выплаты процентов, если срок их выплаты сокращается не более чем на 180 дней. В связи с данным запретом в договорах займа со связанными нерезидентами-кредиторами целесообразно предусматривать ежеквартальное или ежегодное погашение процентов, а также определенной части займа. Учитывая связанность лиц, в дальнейшем такое погашение можно отсрочить в удобный для сторон способ путем заключения дополнительных соглашений. При этом у резидента-заемщика останется возможность оперативно осуществлять выплаты за рубеж. В виду вышеупомянутого ограничения условия договоров займа, предусматривающие выплату процентов и погашения тела займа в конце срока действия договора с правом досрочного погашения, являются нежелательными, поскольку существенно ограничивают оперативность выплат по займу;
  • запрет на покупку иностранной валюты для субъектов хозяйствования, если у них имеется суммарно во всех украинских банках на текущих или депозитных счетах 25 000 долларов США и более. В таком случае резидент обязан использовать имеющуюся у него иностранную валюту для расчетов с нерезидентом;
  • запрет на покупку и/или перечисление иностранной валюты, если НБУ прямо запрещает такую операцию, а также если НБУ запрашивает дополнительные документы по такой операции. Фактически НБУ наделен полномочиями контроля любых расчетов с нерезидентами с правом блокирования операций, которые он считает подозрительными;
  • запрет на покупку и перечисление иностранной валюты в целях возврата полученн��х иностранным инвестором средств от продажи ценных бумаг украинских эмитентов (кроме продажи государственных облигаций Украины, долговых ценных бумаг на фондовых биржах), а также в целях продажи корпоративных прав, не оформленных акциями, уменьшения уставных капиталов, выплат при выходе иностранного инвестора из хозяйственных обществ, выплат дивидендов. Вследствие этих запретов иностранные инвесторы фактически лишаются самых простых способов возврата инвестированных в Украину средств и получения прибыли от инвестиций.

Вывод:

В качестве заключения хотелось бы отметить, что в силу значительного количества валютных ограничений планирование любой выплаты на нерезидента обязательно должно включать анализ следующих вопросов:

  • возможность купить иностранную валюту (наличие оснований согласно Постановлению НБУ № 281);
  • возможность перечислить иностранную валюту (с учетом режимности счета – особое внимание следует обратить на перечень операций, разрешенных для данного типа счета Постановлением НБУ № 492, а также с учетом применимости специальных ограничений: как временных, установленных Постановлением НБУ № 140, так и постоянных, например,

требований о получении акта ценовой экспертизы согласно Постановлению НБУ № 597 и проч.);

  • необходимость получения индивидуальной лицензии НБУ;
  • соответствие расчетов по ВЭД-контракту «правилу 90 дней».

Также важным моментом является согласование с обслуживающим банком всех аспектов выплат по ВЭД-контракту еще на этапе обсуждения проекта договора с контрагентом-нерезидентом. Поскольку банки как агенты валютного контроля наделены существенными дискреционными полномочиями в вопросах применения валютных ограничений, на практике известны случаи, когда резиденты под определенные валютные операции открывают счета в обслуживающем банке, который занимает более либеральную позицию по конкретным валютным ограничениям.