Inzake de mogelijke auteursrechtinbreuk door GS Media met betrekking tot de uitgelekte Playboy foto’s van Britt Dekker, heeft de Hoge Raad (hierna: “HR“) op 3 april 2015 beslist dat het Hof Amsterdam een te strenge maatstaf heeft gebruikt.[1] Het hof is te strikt geweest door te beslissen dat het auteursrecht slechts in uitzonderlijke gevallen moet wijken voor de uitingsvrijheid. Het zijn namelijk gelijke grondrechten.

Verder heeft de HR beslist dat het hof de verkeerde foto heeft gebruikt bij de beoordeling of er sprake was van auteursrechtinbreuk door een uitsnede van één van de foto’s op GeenStijl.nl (hierna: “GeenStijl“) te plaatsen.[2] Om die reden zal het hof zich nogmaals over de foto’s moeten buigen.

Tot slot heeft de HR prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie (hierna: “HvJ“) over de veelbesproken vraag of hyperlinken naar een werk dat zonder toestemming van de maker openbaar is gemaakt, een openbaarmakingshandeling betreft en inbreukmakend is.

Hieronder zullen de feiten en overwegingen in deze zaak nader worden besproken.

Feiten

In het kort had GeenStijl drie artikelen over het uitlekken van de Playboyfoto’s van Britt Dekker online gezet. Bij de artikelen werd steeds een hyperlink geplaatst die verwees naar de website waar op dat moment de gelekte foto’s stonden. Verder had GeenStijl een uitsnede van een van de foto’s bij een van de berichten geplaatst. De foto’s waren nog niet eerder met toestemming van de rechthebbende openbaar gemaakt. Oftewel, de hyperlinks verwezen naar een website waarop de werken zonder toestemming van de rechthebbende online waren gezet. Sanoma – de uitgever van Playboy – verzocht vervolgens GS Media (de exploitant van GeenStijl) de hyperlinks en uitsnede te verwijderen. GS Media gaf hier geen gehoor aan. Zij vond dat er geen sprake was van auteursrechtinbreuk nu het geen openbaarmaking betrof.

Verweer met beroep op grondrecht

Een van de cassatiemiddelen die GS Media heeft aangevoerd om zich te verweren tegen het oordeel van het hof dat zij auteursrechtinbreuk maakte met de uitsnede van de foto, was dat het hof een volledige afweging had moeten maken tussen de vrijheid van meningsuiting (hierna: “uitingsvrijheid“) en het auteursrecht. Het auteursrecht maakt immers onderdeel uit van het fundamentele recht op eigendom en waar twee gelijke grondrechten botsen, dient een afweging tussen de belangen van beide partijen gemaakt te worden.

De HR acht deze klacht gegrond omdat het hof bij de uitleg van de vraag of “in het concrete geval de handhaving van een intellectueel eigendomsrecht afstuit op een ander grondrecht” de verkeerde maatstaf heeft gebruiktHet hof had niet aan het verweer van GS Media voorbij mogen gaan door te stellen datslechts in uitzonderlijke gevallen kan worden aanvaard dat de uitingsvrijheid een inbreuk op een auteursrecht rechtvaardigt. Gelet op het beginsel van proportionaliteit hangt het af van de omstandigheden van het geval of uitingsvrijheid voorrang moet verkrijgen boven de handhaving van het auteursrecht. In navolging van het EHRM,[3] voegt de HR hier aan toe dat de uitingsvrijheid minder snel zal prevaleren boven de handhaving van het auteursrecht in het geval van een commerciële uiting dan wanneer het een publicatie van algemeen maatschappelijk belang betreft.

Hiermee heeft de HR bevestigd wat in de lagere rechtspraak al eens is beslist,[4] namelijk dat een rechter na het vaststellen van auteursrechtinbreuk toch kan besluiten om niet over te gaan tot handhaving indien de uitingsvrijheid dient te prevaleren. Een mogelijk gevolg hiervan is dat dat de grondrechten binnen het intellectuele eigendomsrecht een steeds grotere rol gaan spelen althans dat het voor de verweerder onder bepaalde omstandigheden zinvol is om een beroep te doen op de uitingsvrijheid als verweer tegen vermeend auteursrechtelijk inbreukmakend handelen.

Verkeerd werk beoordeeld

Een ander cassatiemiddel van GS Media betrof de stelling dat het hof de uitsnede uit de verkeerde foto had gebruikt bij de beoordeling of GS Media inbreuk had gemaakt op de auteursrechten van de fotograaf door te citeren zonder aan de daarvoor geldende eisen uit art. 15a Auteurswet (“Aw”) te voldoen. Het hof had de uitsnede van de foto zonder kleding moeten beoordelen, in plaats van die met roze badpak. De HR achtte dit middel ook gegrond.

Prejudiciële vragen omtrent hyperlinken

In incidenteel beroep was Sanoma opgekomen tegen het oordeel van het hof dat het plaatsen van de hyperlinks door GS Media geen inbreuk op een auteursrecht betrof omdat dit geen ter beschikking stelling aan het publiek was nu de foto’s al door een derde openbaar waren gemaakt. Sanoma betoogt dat dit een onjuist oordeel is: er is ook sprake van een mededeling aan het publiek indien wordt gelinkt naar de website waarop het werk zonder toestemming van de rechthebbende is geplaatst. Mocht dat niet voldoende zijn, dan is er een openbaarmaking omdat het werk überhaupt nog niet met toestemming van de rechthebbende openbaar was gemaakt.

Op grond van artikel 12 Aw is onder meer sprake van openbaarmaking indien er een mededeling aan het publiek is gedaan zoals bedoeld in art. 3 van de Auteursrechtrichtlijn. De HR oordeelt dat sprake is van een dergelijke mededeling indien:

  • een nieuw onbepaald publiek van een vrij grote omvang wordt bereikt of kan worden bereikt ten gevolge van een interventie; óf
  • hetzelfde publiek via een andere techniek wordt bereikt welke techniek op meer ziet dan alleen ontvangstverbetering, waarbij een winstoogmerk van belang kan zijn, maar niet doorslaggevend is.

De vraag is of het hyperlinken in het onderhavige geval wel of niet onder deze definitie van openbaarmaken valt. Het HvJ heeft in het eerdere arrest Svensson reeds beslist dat – kort gezegd – hyperlinken naar een website waarop de werken vrij beschikbaar zijn, geen nieuwe openbaarmaking betreft mits de werken al eerder met toestemming van de rechthebbende waren gepubliceerd op een vrij toegankelijke website.[5]Vervolgens heeft het HvJ in de Bestwater-zaak beslist dat embedded linken geen mededeling aan het publiek betreft wanneer er wordt gelinkt naar een werk dat zonder beperkingen toegankelijk is op het internet. Helaas ging het HvJ in deze zaak volledig voorbij aan het feit dat het werk zonder toestemming van de rechthebbende openbaar was gemaakt.[6] Kortom, er wordt geen onderscheid gemaakt tussen hyperlinken en embedded linken, maar de vraag of bij gebreke van de toestemming wel sprake is van een mededeling aan het publiek blijft bestaan. Om antwoord te krijgen op deze en aanverwante vragen heeft de HR in het onderhavige geval de volgende prejudiciële vragen aan het HvJ gesteld:

1.a Is sprake van een ‘mededeling aan het publiek’ in de zin van art. 3 lid 1 van Richtlijn 2001/29 wanneer een ander dan de auteursrechthebbende door middel van een hyperlink op een door hem beheerde website verwijst naar een door een derde beheerde, voor het algemene internetpubliek toegankelijke website, waarop het werk zonder toestemming van de rechthebbende beschikbaar is gesteld?

1.b Maakt het daarbij verschil of het werk ook anderszins niet eerder met toestemming van de rechthebbende aan het publiek is medegedeeld?

1.c Is van belang of de ‘hyperlinker’ op de hoogte is of behoort te zijn van het ontbreken van toestemming van de rechthebbende voor de plaatsing van het werk op de bij 1.a genoemde website van de derde en, in voorkomend geval, van de omstandigheid dat het werk ook anderszins niet eerder met toestemming van de rechthebbende aan het publiek is medegedeeld?

2.a Indien het antwoord op vraag 1.a ontkennend luidt: is in dat geval wél sprake van een mededeling aan het publiek, of kan daarvan sprake zijn, indien de website waarnaar de hyperlink verwijst, en daarmee het werk, voor het algemene internetpubliek weliswaar vindbaar is, maar niet eenvoudig, zodat het plaatsen van de hyperlink het vinden van het werk in hoge mate faciliteert?

2.b Is bij de beantwoording van vraag 2.a van belang of de ‘hyperlinker’ op de hoogte is of behoort te zijn van de omstandigheid dat de website waarnaar de hyperlink verwijst voor het algemene internetpubliek niet eenvoudig vindbaar is?

3. Zijn er andere omstandigheden waarmee rekening moet worden gehouden bij beantwoording van de vraag of sprake is van een mededeling aan het publiek indien door middel van een hyperlink toegang wordt verschaft tot een werk dat niet eerder met toestemming van de rechthebbende aan het publiek is medegedeeld?

Het is nu afwachten of het HvJ inderdaad uitsluitsel gaat geven op de vraag of hyperlinken naar een werk dat zonder toestemming van de maker openbaar is gemaakt, een openbaarmakingshandeling betreft en inbreukmakend is.