Op 9 juli 2015 heeft het CBb geoordeeld dat ACM gebruik mocht maken van telefoontaps van het OM bij het opleggen van bestuurlijke boetes. Hiermee wordt het eerdere oordeel van rechtbank vernietigd. Dit eerdere oordeel was dat de telefoontaps niet gebruikt mochten worden als bewijs, onder meer omdat de wetgever er bewust voor heeft gekozen ACM geen bevoegdheid tot het aftappen van telefoongesprekken te geven.

De Autoriteit Consument en Markt (“ACM“) had in het Limburgse bouwbedrijven-kartel gebruik gemaakt van telefoontaps, die zij had verkregen van het Openbaar Ministerie (“OM“). De bouwbedrijven meenden dat die telefoontaps onrechtmatig door het OM waren verstrekt aan ACM en startten een procedure bij de rechtbank Rotterdam  (“de rechtbank“). De rechtbank was het met de bouwbedrijven eens dat de telefoontaps niet verstrekt hadden mogen worden. Dit oordeel veegt het College van Beroep voor het bedrijfsleven  (“CBb“) met haar uitspraak van tafel.

Dat de telefoontaps strafvorderlijke gegevens zijn in de zin van de Wjsg is het CBb met de rechtbank eens, evenals dat ACM een zwaarwegend belang dient, te weten het economisch welzijn van het land. In tegenstelling tot de rechtbank, is het CBb echter van oordeel dat de verstrekking ook noodzakelijk was. Bij de verstrekking van strafvorderlijke gegevens moet een zorgvuldige belangenafweging plaatsvinden om te waarborgen dat de verstrekking daadwerkelijk noodzakelijk is (artikel 39f Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (“Wjsg“) en artikel 8 EVRM). De rechtbank meende destijds dat die zorgvuldige belangenafweging in casu niet had plaatsgevonden, omdat geen schriftelijke motivering van de officier van justitie ten tijde van verstrekking voorhanden was.

Het CBb is van oordeel dat uit de wet noch de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat het ontbreken van een dergelijke schriftelijke motivering met zich brengt dat niet voldaan is aan de vereisten voor verstrekking. Verder acht het CBb van belang dat er voldoende waarborgen qua rechtsbescherming zijn. Zo zijn de telefoontaps geplaatst nádat de rechter-commissaris daarvoor een machtiging had verstrekt en kan de rechtmatigheid van de verstrekking zowel in een civiel- als in een bestuursrechtelijke procedure worden getoetst. Bovendien was de verstrekking noodzakelijk omdat ACM niet op een andere manier de informatie over de eventuele prijsafspraken had kunnen verkrijgen, aangezien dit soort afspraken zelden op papier worden vastgelegd.

De omstandigheid dat ACM niet zelf de bevoegdheid toekomt om taps te plaatsen vormt volgens het CBb geen grond voor het oordeel dat het gebruik van de verstrekte tapgegevens door ACM ontoelaatbaar moet worden geacht. De wetgever heeft de (actieve) bevoegdheden van ACM om gegevens te verzamelen weliswaar begrensd, doch niet de gegevens die ACM mag ontvangen. Ook rust volgens het CBb geen zorgvuldigheidsplicht op ACM om zich ervan te vergewissen dat het gebruik van de gegevens rechtmatig is (artikel 3:2 en 3:9 Awb).

Het CBb komt tot de conclusie dat de telefoontaps als bewijsmateriaal rechtmatig door het OM zijn verkregen en rechtmatig aan ACM zijn verstrekt. ACM mocht hiervan dan ook gebruik maken bij het nemen van besluiten omtrent het opleggen van een bestuurlijke boete. Het hoger beroep van ACM slaagt en de uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd. Omdat de rechtbank niet is toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de beroepen, wordt de zaak door het CBb terugverwezen naar de rechtbank.

Afsluitend

Het gevolg van deze uitspraak is, dat ACM uiteindelijk alsnog over telefoontaps kan beschikken en deze kan gebruiken als bewijs bij het opleggen van een bestuurlijke boete. Dit terwijl ACM niet zelf de bevoegdheid heeft om telefoons af te tappen en dus niet zelf deze bewijsmiddelen kan vergaren. Sterker nog, volgens de rechtbank  heeft de wetgever bewust overwogen dat deze bevoegdheid niet aan ACM wordt toegekend. Het CBb heeft met dit oordeel dan ook een principiële uitspraak gedaan. Dit leiden we ook af uit het feit dat op dezelfde datum in een andere zaak inzake afvalstoffen, het CBb tot een gelijkluidend oordeel is gekomen over de rechtmatigheid van verstrekking van telefoontaps aan ACM. Op EU niveau kwam het Gerecht in Eerste Aanleg in de Pacific Fruit-zaak  onlangs ook tot een vergelijkbaar oordeel. In die zaak betrof het gegevens die de Commissie had gekregen van de Italiaanse belastingdienst. Het Gerecht oordeelde dat de Commissie bij haar onderzoeken gebruik mag maken van die gegevens, zolang – kort gezegd – de verstrekking van de gegevens naar nationaal recht is toegelaten. Dit vonnis maakt het belang van de uitspraken van het CBb over de toelaatbaarheid van telefoontaps als bewijs in sanctiezaken des te groter. De enige rechter die nog iets aan het oordeel van het CBb kan veranderen is het Europese Hof voor de Rechten van de Mens.

Klik hier voor een eerder artikel van Janneke Kohlen en Mariska van de Sanden over de uitspraak van de rechtbank.