Dans un jugement rendu le 3 juin 2016, la Cour suprême confirme que les demandes péremptoires adressées aux notaires ou aux avocats sont des saisies abusives au sens de l’article 8 de la Charte canadienne des droits et libertés et qu’en conséquence le paragraphe 231.2(1), l’article 231.7 ainsi que l’exception relative aux relevés comptables d’un notaire ou d’un avocat prévue à la définition du « privilège des communications entre client et avocat » du paragraphe 232(1) de la Loi de l’impôt sur le revenuLIR ») sont inconstitutionnels et inapplicables aux notaires et aux avocats en leur qualité de conseillers juridiques.

Faits

Le litige a pris naissance suite à l’envoi par l’Agence du revenu du Canada de demandes péremptoires sous l’article 231.2 de la LIR à certains notaires, visant l’obtention de renseignements ou de documents concernant leurs clients aux fins de mesures de vérification fiscale ou de recouvrement. Ces demandes péremptoires sont accompagnées d’un avis au notaire concernant les sanctions pénales possibles, soit l’amende ou l’emprisonnement, si aucune suite n’est donnée à la demande. Jugeant que les demandes péremptoires visaient, de manière inappropriée et sans mesure de protection adéquate, des renseignements et documents potentiellement protégés par le secret professionnel, la Chambre des notaire a initié un recours pour jugement déclaratoire devant la Cour supérieure afin de faire déclarer les articles 231.2 et 231.7 de la LIR inopérants et sans effet à l’égard des notaires.

En 2010, la Cour supérieure avait donné raison à la Chambre des notaires et déclaré invalides ces dispositions de la LIR, telles qu’appliquées aux avocats et aux notaires. En 2014, la Cour d’appel du Québec avait, pour l’essentiel, confirmé la décision de la Cour supérieure.

Analyse constitutionnelle du régime des demandes péremptoires envoyées aux avocats et notaires

Pour déterminer la validité du régime des demandes péremptoires tel qu’appliqué aux notaires et aux avocats face à l’article 8 de la Charte, qui fournit une protection contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives, la Cour suprême indique qu’il faut se référer au test habituel, c’est-à-dire qu’il faut répondre à deux questions : premièrement, est-ce que l’action gouvernementale empiète sur une attente raisonnable au respect de la vie privée de la personne visée; et deuxièmement, est-ce que la saisie représente une atteinte abusive à ce droit à la vie privée.

Le client a une attente raisonnable au respect de la vie privée très élevée concernant les documents détenus chez son conseiller juridique

En ce qui a trait à la première question, aucune analyse en profondeur n’était requise comme il est établi, depuis l’affaire McKinlay Transport,[1] que les demandes péremptoires formulées en vertu des lois fiscales constituent des saisies au sens de l’article 8 de la Charte. En l’espèce, comme il s’agissait de documents et d’informations pouvant être protégés par le secret professionnel de l’avocat ou du notaire, l’attente raisonnable au respect de la vie privée était très élevée. De manière importante, la Cour suprême a expressément rejeté l’argument de la Procureure générale du Canada à l’effet que les demandes péremptoires sous la LIR étaient effectuées dans un contexte civil et administratif et qu’en conséquence, l’attente raisonnable au respect de la vie privée était moindre. Ce faisant, la Cour suprême confirmait de manière non équivoque que la protection accordée au secret professionnel dans le cadre d’une analyse fondée sur l’article 8 de la Charte est invariablement élevée, peu importe que la saisie ait lieu dans un contexte criminel ou administratif.

Le régime actuel de demande péremptoire, tel qu’appliqué aux notaires et aux avocats, crée une atteinte abusive au droit à la vie privée des clients

En ce qui a trait à la deuxième question posée en matière de saisie abusive sous l’article 8 de la Charte, l’analyse consiste essentiellement à pondérer les intérêts en cause, soit, en l’espèce, l’intérêt à la vie privée d’un individu dans les documents et informations à son sujet détenus par son notaire ou avocat, et l’intérêt de l’État à formuler ces demandes péremptoires pour assurer la conformité fiscale de ces individus ou le recouvrement de sommes dues.

En l’espèce, en raison du caractère particulier du secret professionnel, de la protection qu’on doit lui accorder en tant que principe de justice fondamentale et de droit de la plus haute importance, la Cour souligne qu’une analyse habituelle sous l’article 8 de la Charte, qui consisterait à procéder à une évaluation en fonction des faits propres à chaque cas, serait inappropriée. Plutôt, comme le secret professionnel du notaire et de l’avocat doit demeurer aussi absolu que possible, une procédure ou une disposition législative sera qualifiée d’abusive sous la Charte si elle porte plus atteinte au secret professionnel que ce qui est absolument nécessaire pour l’application de la loi.

Appliquant l’analyse de l’atteinte minimale aux faits de l’espèce, la Cour suprême, à l’instar du premier juge et de la Cour d’appel du Québec, a relevé plusieurs lacunes qui rendent abusives et contraires à l’article 8 de la Charte les demandes péremptoires adressées à un notaire ou à un avocat en ce qui concerne l’information détenue relativement à leurs clients, soit : l’absence d’avis au client de la demande péremptoire, le fardeau inopportun placé uniquement sur les épaules du notaire ou de l’avocat visé, l’absence de nécessité absolue de forcer la divulgation recherchée et l’absence de mesures pour favoriser une atténuation des atteintes au secret professionnel.

Sur l’absence d’avis au client, la Cour suprême rappelle que le secret professionnel appartient au client, et non au notaire ou à l’avocat et que par conséquent seul le client peut y renoncer. Elle juge donc inapproprié le fait que le régime des demandes péremptoires, tel qu’appliqué aux avocats ou aux notaires, crée une menace au secret professionnel, alors que le client n’en est pas avisé et n’a donc pas nécessairement l’occasion de veiller à sa protection.

La Cour suprême a également indiqué que les demandes péremptoires adressées aux notaires ou aux avocats imposaient un fardeau inopportun sur ces conseilleurs juridiques. Selon le régime de demandes péremptoires en vigueur, le fardeau de soulever une objection à la demande péremptoire basée sur l’existence du secret professionnel repose uniquement sur les épaules du notaire ou de l’avocat. À moins que le conseiller ne formule une telle objection, le régime actuel créait une possibilité que l’État obtienne des renseignements ou documents protégés par le secret professionnel, auxquels il n’aurait pas autrement droit. Encore une fois, comme le secret professionnel appartient au client, celui-ci doit avoir l’opportunité de soulever une objection à la communication des documents. La Cour suprême a donc jugé le régime actuel abusif dans la mesure où la protection du secret professionnel repose uniquement sur les épaules du conseiller juridique, qui pourrait, à l’insu même du client, transmettre les documents demandés sans qu’un tribunal ne soit appelé à statuer sur la question de savoir si le secret professionnel s’applique à une situation donnée.

La Cour suprême a également conclu que « le régime des demandes péremptoires dans son entièreté est déficient, car il autorise une saisie qui ne peut être qualifiée de dernier recours ». Rappelant le principe de l’atteinte minimale en matière de documents potentiellement protégés par le secret professionnel, la Cour suprême juge qu’il doit y avoir « nécessité absolue » d’avoir recours aux notaires ou aux avocats plutôt qu’à des sources alternatives afin d’obtenir les renseignements ou les documents recherchés, ce qui n’est pas le cas sous le régime actuel. La Cour suprême précise toutefois que, si le client était avisé d’avance de la demande péremptoire et bénéficiait d’une occasion de veilleur à la sauvegarde de son droit au secret professionnel avant une divulgation, le fait que la demande ne soit pas envoyée en dernier recours ne serait pas fatal au régime des demandes péremptoires.

Concluant sur les lacunes du régime de demandes péremptoires, tel qu’appliqué aux demandes adressées aux avocats ou aux notaires, la Cour suprême indique qu’elles sont « d’autant plus intolérables qu’elles pourraient facilement être atténuées et corrigées par des mesures qui respectent les obligations de l’État en matière de protection du secret professionnel ».

Analyse constitutionnelle de l’exception prévue au paragraphe 232(1) de la LIR, qui prévoit que les relevés comptables sont exclus de la protection du secret professionnel

La définition du « privilège des communications entre client et avocat » contenue au paragraphe 232(1) de la LIR prévoie essentiellement une exclusion empêchant le conseiller juridique à qui est adressée une demande péremptoire concernant des renseignements ou des documents d’un client d’invoquer le secret professionnel pour refuser de communiquer des relevés comptables.

Appelée à faire l’analyse de la validité cette exclusion, la Cour suprême a jugé que celle-ci était abusive et devait être considérée comme inopérante, rappelant que « la nature privilégiée d’un document ou de l’information qu’il contient ne dépend pas de la catégorie à laquelle le document appartient, mais plutôt de son contenu et de ce qu’il peut révéler sur la relation et les communications entre un client et son notaire ou avocat ». Comme de tels relevés sont susceptibles de contenir de l’information privilégiée, l’exception pure et simple créée par le paragraphe 232(1) est inacceptable d’un point de vue constitutionnel car elle ne respecte pas le critère de l’atteinte minimale au secret professionnel.

Ce même débat était au centre d’une affaire connexe dans laquelle la Cour suprême a rendu jugement le même jour, Canada (Revenu national) c. Thomson.[2] Appliquant la même analyse, la Cour suprême a conclu que la demande péremptoire adressée à l’avocat M. Thompson était « sans objet », considérant la déclaration d’invalidité prononcée dans Chambre des notaires.

Conclusion

La décision de la Cour suprême dans Chambre des notaires est d’une importance majeure. La Cour y rappelle que, bien que les objectifs de vérification fiscale et de recouvrement sont louables, le secret professionnel constitue un principe de droit et de justice fondamentale qui se doit d’être respecté à moins d’une « nécessité absolue » d’y porter atteinte, auquel cas l’atteinte doit être la plus minimale possible. D’un point de vue pratique, il est important de noter que la Cour souligne une fois de plus que le caractère privilégié ou non d’un document ou d’une information ne dépend pas du type de document dont il s’agit, mais bel et bien de ce que celui-ci peut révéler.

De manière importante, l’Agence du revenu du Canada ne pourra plus utiliser le régime des demandes péremptoires tel qu’il existe aujourd’hui pour tenter d’obtenir des documents potentiellement privilégiés auprès d’avocats ou de notaires et ce, possiblement à l’insu du client, à qui le droit au respect du secret professionnel appartient.

Les paragraphes 231.2(1), 232(1) ainsi que l’article 231.7 seront sans doute amendés prochainement afin de pallier aux lacunes constitutionnelles identifiées par la Cour suprême. Il sera intéressant de voir comment le législateur fédéral entendra résoudre les difficultés constitutionnelles du régime actuel afin de respecter le droit au secret professionnel du client.