Gemäß § 89b HGB kann ein Handelsvertreter von dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat und die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit entspricht.

Der Ausgleichsanspruch entsteht erst mit Vertragsende und lässt sich auch erst ab diesem Zeitpunkt berechnen. Gleichwohl kommt es vor, dass die Parteien eines Handelsvertretervertrages Vereinbarungen über die Vorauszahlung (auch als „Vorauserfüllung“ bezeichnet, was jedoch unzutreffend ist, weil ein nicht entstandener Anspruch nicht erfüllt werden kann) auf den Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB treffen. In solchen Fällen wird vereinbart, dass der Handelsvertreter eine monatliche Vorauszahlung auf einen etwaigen Ausgleichsanspruch erhält und die Zahlungen am Ende mit dem Ausgleichsanspruch verrechnet werden; dem Unternehmer ermöglicht dies die Verteilung der Belastung durch den Ausgleich.

Eine solche Vorauszahlungs- und Verrechnungsabrede ist nicht automatisch unwirksam, jedoch sind bestimmte Anforderungen einzuhalten. Insbesondere muss die Vorauszahlung nach der bisherigen Rechtsprechung eindeutig als Vorauszahlung auf den Ausgleichsanspruch gekennzeichnet sein, damit sie klar von der Provision des Handelsvertreters unterscheidbar ist. Der Unternehmer muss nachweisen, dass auch ohne die Abrede keine höhere Provision vereinbart worden wäre (leicht vereinfacht dargestellt). Kann er dies nicht, ist die Abrede unwirksam gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen § 89b Abs. 4 S. 1 HGB.

Dies bestätigt der BGH nun auch in einer neueren Entscheidung (Urteil vom 14. Juli 2016 – VII ZR 297/15). Unwirksam ist danach auch eine Verpflichtung in einer Aufhebungsvereinbarung der Parteien, in der sich der Handelsvertreter verpflichtet, einen Teilbetrag der Vorauszahlung zurückzuzahlen. „Wegen des sachlichen Zusammenhangs“ liege insoweit ein einheitliches Rechtsgeschäft vor, und die Nichtigkeit gemäß §§ 134 BGB, 89b Abs. 4 S. 1 HGB gelte auch für diese Verpflichtung. § 89b Abs. 4 S. 1 HGB verbiete nach seinem Sinn und Zweck nicht nur Vereinbarungen vor Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses, durch die der Ausgleichsanspruch ganz ausgeschlossen wird, sondern auch solche, durch die er nur im Ergebnis mehr oder weniger eingeschränkt wird.

Die Nichtigkeit der Vorauszahlungs- und Verrechnungsabrede hat gleich mehrere negative Folgen: Die Vorauszahlungen werden als Teil der Vergütung behandelt. Diese dürfte dann höher ausfallen als eigentlich beabsichtigt, ohne dass der Unternehmer hierfür eine zusätzliche Leistung erhalten hätte; den Ausgleich muss der Unternehmer jedoch trotzdem leisten. Und da die Vergütung des Handelsvertreters durch die Kombination von Provision und Vorauszahlung noch höher ausfällt als bei bloßer Berücksichtigung der Provision, fällt auch der Ausgleichsanspruch wahrscheinlich höher aus.

In der Praxis kann es sinnvoll sein, zunächst eine Provision (abschließend) zu verhandeln bzw. vertraglich abzuschließen, bevor als nächstes eine Vorauszahlung bzw. Anrechnung auf den Ausgleichsanspruch verhandelt bzw. vertraglich geregelt wird. Vorstellbar ist es z.B., den Handelsvertretervertrag (mit Abrede zur Provision) – mit einigem zeitlichen Abstand – von einer Vorauszahlungs- bzw. Verrechnungsvereinbarung zu trennen.