La pression monte sur les entreprises actrices de pratiques anticoncurrentielles

« relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit national pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des États membres et de l'Union européenne ». L’objectif de cette directive est de permettre aux victimes d'une infraction aux règles de concurrence de l'UE de demander à être indemnisées. Le texte doit notamment permettre aux victimes d’avoir un accès facilité aux éléments de preuve dont elles ont besoin pour prouver le préjudice subi.

En se félicitant de l’adoption de ce texte et en déclarant que « L'Europe a besoin d'une culture de la concurrence plus solide », la Commissaire à la concurrence, Margrethe Vestager, inscrit clairement ce texte au rang des outils composant le dispositif de lutte contre les pratiques anticoncurrentielles.

A la veille de sa transposition dans le droit national des Etats membres de l’UE, il est utile de revenir sur ce texte pour comprendre les changements qu’il va impliquer tant du côté des acteurs de pratiques interdites que de leurs victimes.

Directive 2014/104 : la transposition est imminente

Le 8 juillet 2016, le Sénat a adopté en première lecture le projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dans lequel il autorise le gouvernement à transposer la directive 2014/104 par voie d’ordonnance.

Le texte voté par le Sénat comprend un article 49 prévoyant que le gouvernement est habilité dans une période de six mois à compter de la promulgation de loi « Sapin II » à transposer la directive 2014/104 par voie d’ordonnance. Si le projet de loi a partiellement été amendé par le Sénat, il apparait que l’article 49 ne fait l’objet d’aucune contestation par les deux chambres du Parlement. Il n’en demeure pas moins qu’une commission mixte paritaire devra se réunir (la procédure législative accélérée ayant été enclenchée par le gouvernement) afin d’adopter une version unique du texte et ainsi rendre effective l’habilitation donnée au gouvernement.

Ainsi, la transposition de la directive adoptée le 26 novembre 2014, visant à favoriser le contentieux privé des pratiques anticoncurrentielles (« private enforcement ») va vraisemblablement dès la fin de l’année apporter des modifications mineures mais également substantielles dans plusieurs branches du droit (sa date butoir de transposition est fixée au 27 décembre 2016). En effet, tant le droit de la concurrence que le droit civil mais également la procédure civile vont être impactés par la transposition de cette directive. Le présent article a pour but de passer en revue les principaux changements qui interviendront dans les mois prochains en droit français sous l’impulsion de cette directive, sans pour autant pouvoir tous les anticiper, notamment en raison de la liberté laissée aux législateurs nationaux d’aller plus loin que ce que prévoit le texte européen.

Prescription : des modifications mineures

La directive ne devrait pas bouleverser les articles relatifs à la prescription présents dans le code civil bien qu’elle devrait limiter le risque de prescription pour les victimes de pratiques anticoncurrentielles. La directive prévoit que les Etats membres doivent veiller « à ce que les délais de prescription applicables aux actions en dommages et intérêts soient de cinq ans minimum », ce qui est en parfaite conformité avec l’article 2224 du code civil. S’agissant cependant du point de départ de ce délai, la directive devrait apporter une modification étant donné qu’il est prévu que le délai ne doit pas commencer à courir tant que le demandeur n’a pas pris ou aurait pu raisonnablement prendre connaissance « du comportement et du fait qu’il constitue une infraction au droit de la concurrence », « du fait que l’infraction au droit de la concurrence lui a causé un préjudice » et « de l’identité de l’auteur de l’infraction » (article 10§2 de la directive). L’article 2224 du code civil selon lequel la prescription ne commence à courir qu’« à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer » ne semble donc pas suffisamment précis pour être conforme à la directive. L’autre modification qui devrait intervenir concerne l’obligation pour les Etats de suspendre ou d’interrompre le délai de prescription dès lors qu’une procédure d’instruction ou de poursuite est ouverte par une autorité de concurrence.

Décision de condamnation par l'Autorité de la concurrence : une présomption irréfragable de faute

L’article 9§1 de la directive prévoit que lorsqu’une infraction au droit de la concurrence a été constatée par une autorité nationale de concurrence d’un Etat membre, les juridictions de ce même Etat membre doivent considérer que la faute civile est établie de manière irréfragable. Aujourd’hui, les décisions de la Commission européenne font déjà peser une présomption irréfragable de faute au sens de l’article 1382 du code civil, en vertu de l’article 16 du règlement n°1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002. Par ailleurs, depuis l’introduction de la loi Hamon, les décisions de condamnation de l’Autorité de la concurrence établissement également de manière irréfragable les manquements du professionnel à l’égard du juge civil dans le cadre d’une action de groupe (article L. 623-24 du code de la consommation). Afin de généraliser cette solution, un nouvel article devrait donc être introduit dans le code de commerce. En outre, conformément à l’article 9§2 de la directive, une infraction au droit de la concurrence constatée par une autorité d’un autre Etat membre devra constituer une « preuve prima facie du fait qu’une infraction au droit de la concurrence ait été commise ». Là aussi, le droit français devra intégrer une nouvelle disposition afin que les décisions des autorités de concurrence des autres Etats membres disposent d’une telle valeur juridique. Ces présomptions devraient ainsi permettre aux victimes de pratiques anticoncurrentielles de ne produire que la décision de l’Autorité afin de prouver la faute des parties condamnées. Cette nouveauté reste toutefois à relativiser : la démonstration de la faute n’était plus réellement au centre des discussions, les juridictions civiles n’allant que très rarement à l’encontre d’une décision de l’Autorité.

Une responsabilité limitée pour les bénéficiaires des programmes de clémence et pour les PME

La directive semble maintenir la règle selon laquelle chacun des auteurs de l’infraction est tenu de réparer l’entier dommage, charge à l’entreprise qui a été tenue d’une telle obligation de se retourner postérieurement contre les co-auteurs pour récupérer le surplus qu’elle a versé. Afin de favoriser l’attractivité des procédures de clémence, le texte limite toutefois la responsabilité de ceux qui en ont bénéficié. Ces derniers ne sont en effet tenus que de réparer le préjudice de leurs acheteurs ou fournisseurs directs ou indirects, sauf si les autres co-auteurs de l’infraction sont insolvables (article 11§4 de la directive). La directive a adopté la même exonération partielle de la responsabilité à l’égard des PME, telles que définies dans la recommandation 2003/361/CE de la Commission. Les PME engagent toutefois pleinement leur responsabilité si elles ont été instigatrices des pratiques anticoncurrentielles ou si elles ont déjà été condamnées pour infraction au droit de la concurrence (article 11§2 et §3 de la directive).

Répercussion du surcoût : une présomption en faveur des victimes indirectes

La question de la répercussion du surcoût (« passing-on defense ») est aujourd’hui un véritable frein à l’engagement d’actions en dommages et intérêts en droit des pratiques anticoncurrentielles. En effet, le droit français prévoit que la preuve du préjudice incombe à la partie qui l'invoque, obligeant le demandeur à démontrer qu’il n’a pas pu répercuter les effets de la pratique. Bien consciente de cette problématique, la directive facilite la tâche des victimes directes étant donné qu’elle fait reposer la charge de la preuve de la répercussion du surcout sur le défendeur (c’est à dire sur l'auteur de l'infraction). Une évolution du droit français est donc à prévoir sur ce point.

Par ailleurs, le fardeau probatoire qui pèse aujourd’hui sur les victimes indirectes est également allégé. La directive prévoit en effet une présomption de répercussion du surcoût au bénéfice de l'acheteur indirect si le défendeur a commis une infraction au droit de la concurrence, si infraction a entrainé un surcout pour l'acheteur direct et si l’acheteur indirect apporte la preuve d'achat des biens ou services affectés par la pratique. S’il existera toujours un problème s’agissant de la production des preuves d’achat par les acheteurs indirects, qui sont souvent des consommateurs ou des PME, leur situation se trouve cependant nettement améliorée.

Conclusion

Les différents éléments contenus dans cette directive ne vont donc pas bouleverser le droit national français. En revanche, l’adoption de cette directive et son incorporation dans les droits nationaux vont inévitablement créer un mouvement de la part des entreprises sur le marché.

On prévoit ainsi que les entreprises vont s’interroger plus systématiquement sur leur niveau de conformité avec les règles de concurrence. Cette analyse devrait conduire à un développement des programmes de conformité aux règles de concurrence dont, rappelons-le, les agences de notation RSE vérifient désormais que les entreprises en sont équipées. Cette analyse devrait également conduire vers un développement concomitant des demandes de clémence.

Partie intégrante du dispositif de dissuasion, la directive va conduire les entreprises à être, avec leurs conseils, particulièrement vigilantes aux pratiques dont elles pourraient être victimes afin de solliciter la compensation de leur préjudice. On voit, à cet égard, fleurir de nouveaux mécanismes de rachat de créances, de financements tiers d’action, … et de nouveaux arguments dans le contexte de négociations commerciales.

Ainsi, si le texte ne constitue pas une révolution copernicienne du droit de la responsabilité, il a déjà un impact important en ce qu’il contribue à la pression éthique supportée par les entreprises.

Lire aussi :
Directive 2014/104/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 novembre 2014 relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit national pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des États membres et de l'Union européenne
Projet de loi Sapin II tel que modifié par le Sénat en première lecture