Dans le feu de l’action, les municipalités et les organismes publics doivent, de bonne foi, prendre des décisions quant à l’issue du processus d’adjudication d’un contrat.

Qu’il soit question de la conformité des soumissions, de l’intégrité du processus ou de l’annulation de l’appel d’offres, les municipalités et les organismes publics n’ont généralement pas le loisir d’attendre les décisions des tribunaux pour prendre une décision.

Cependant, il arrive qu’un soumissionnaire insatisfait tente d’« arrêter le temps » en demandant à la Cour supérieure d’émettre une ordonnance de sauvegarde ou une injonction provisoire visant à suspendre immédiatement le processus d’adjudication ou l’exécution d’un contrat. De cette manière, les droits du soumissionnaire sont préservés pendant une certaine période, le temps que les tribunaux se prononcent sur le bien-fondé de ses prétentions.

Un tel scénario, catastrophique pour le processus contractuel, ne peut être totalement évacué et doit être considéré dans la gestion des risques en fonction des circonstances de chaque dossier.

Les critères que la Cour devra considérer

À ce stade provisoire, l’analyse de la Cour supérieure se limite aux allégations du recours, aux déclarations sous serment à son soutien et aux pièces qui l’accompagnent.

Les critères d’émission de telles ordonnances sont bien connus :

  1. L’apparence de droit du soumissionnaire;
  2. L’existence d’un préjudice irréparable pour le soumissionnaire si l’ordonnance n’est pas prononcée;
  3. La balance des inconvénients favorise le soumissionnaire, et non le corps public;
  4. Il y a urgence de rendre l’ordonnance.

Deux affaires récentes concernant la Ville de Montréal laissent cependant planer un allégement du fardeau pour obtenir de telles ordonnances1.

Deux affaires concernant la Ville de Montréal

Ces deux affaires ont été entendues simultanément par le même juge et portaient sur une nouvelle clause d’admissibilité de la Ville de Montréal.

Cette clause prévoit notamment que le « soumissionnaire doit avoir exécuté au cours de [sic] cinq (5) dernières années, un minimum de deux (2) contrats de même nature et d’une valeur de 10 000 000 $ et plus, en coût des travaux ».

Le droit de la Ville de prévoir une telle clause ne fait pas de doute2. C’est dans le contexte particulier de son application que le tribunal a décidé d’intervenir.

Dans la première affaire, la Ville a rejeté la soumission de Demix Construction, dont le prix est le plus bas, et a refusé que cette soumission soit complétée avec l’ajout d’expériences de même nature et de plus grande envergure. Dans sa soumission, Demix Construction avait limité ses expériences à des projets effectués auprès de la Ville.

Dans la deuxième affaire, le soumissionnaire Construction Bau-Val a également subi le même sort et a demandé d’ajouter des expériences existantes à sa soumission afin de la compléter pour le même projet que celui de Demix Construction, projet pour lequel Construction Bau-Val est arrivée deuxième, et dans deux autres projets pour lesquels elle a présenté la plus basse soumission. Pour ce faire, Construction Bau-Val a invoqué un appel d’offres antérieur au cours duquel la Ville de Montréal lui avait permis de fournir des informations complémentaires quant à ses expériences. La Ville ferait donc parfois preuve de souplesse face à une telle irrégularité. Au surplus, Construction Bau-Val voulait compléter ses expériences avec un projet en cours avec la Ville dont celle-ci ne pouvait ignorer l’existence.

Le 21 mars 2016, une première injonction provisoire de dix (10) jours a été accordée par le juge Gouin dans les deux affaires. Le 1er avril 2016, ces injonctions provisoires ont été renouvelées par le juge Champagne pour un autre délai de dix (10) jours, essentiellement pour les mêmes motifs3.

Or, il est intéressant de souligner que le juge Gouin conclut uniquement à une « apparence de droit possible » dans les deux affaires4. Ce constat apparaît alors suffisant pour justifier un « débat au fond », et ce, dans l’intérêt des parties et des contribuables montréalais5.

De plus, le juge Gouin reconnaît qu’un recours en dommages pourrait être exercé à l’encontre de la Ville par ces deux soumissionnaires, mais ces recours seront « nécessairement plus ardus »6.

Bien qu’il ne s’agisse pas, à ce stade-ci, de violations d’une loi d’intérêt public, le juge Gouin est d’avis qu’« il est préférable que ce débat se fasse aussi maintenant, et que les règles du jeu soient claires dès à présent, et pour l’avenir »7.

Le 20 mai 2016, après un débat sur le fond, la juge Jacob a accueilli les demandes d’injonction permanente et a ordonné à la Ville de ne pas octroyer les contrats à d’autres soumissionnaires que Demix Construction et Construction Bau-Val8.

Commentaires

À notre avis, ces décisions concernant la Ville de Montréal pourraient être invoquées par des soumissionnaires insatisfaits.

Cependant, les municipalités et les organismes publics doivent contester vigoureusement toute tentative de bloquer l’adjudication ou l’exécution d’un contrat en rappelant les principes bien établis.

Premièrement, comme le rappelle la Cour dans une affaire récente dans laquelle notre cabinet fut impliqué, en l’absence de droit clair, la présomption de validité des actes publics trouve application et les décisions prises par les corps publics dans le cadre du processus d’adjudication doivent être considérées valides9.

Deuxièmement, les tribunaux n’interviennent que lorsque la volonté du législateur n’est plus rencontrée10. En l’absence d’une violation claire de la loi, un soumissionnaire n’est pas présumé subir un préjudice sérieux et irréparable11.

Troisièmement, puisqu’il y a toujours possibilité pour le soumissionnaire lésé de réclamer des dommages, le préjudice n’est pas irréparable.

Avec respect pour l’opinion contraire, nous sommes d’avis que les enjeux monétaires, la présence d’une nouvelle clause contractuelle ou l’intérêt juridique de la question soulevée ne sont pas des éléments pertinents pour donner droit à la suspension de l’adjudication ou de l’exécution d’un contrat public. De plus, les tribunaux ne devraient pas intervenir dans les processus contractuels d’un corps public pour le seul motif que ceux-ci agissent en vertu d’une loi d’ordre public, comme la Loi sur les cités et villes et la Loi sur les contrats des organismes publics, alors qu’aucune violation claire à une telle loi n’est sommairement démontrée par le soumissionnaire.

Enfin, dans le contexte où bon nombre de décisions prises dans le cadre du processus contractuel reposent sur l’exercice d’une discrétion, comme l’acceptation d’une soumission affectée d’une irrégularité mineure, le rôle des tribunaux n’est pas de substituer son appréciation à celle du corps public.

Comme l’a déjà souligné la Cour supérieure :

« Ce n’est pas là le rôle des tribunaux. Une trop grande intervention relativement à la discrétion des autorités publiques ne serait pas nécessairement à l’avantage des contribuables puisqu’il y aurait alors multiplicité de procédures judiciaires ayant pour conséquence de retarder indûment les projets qui méritent une attention immédiate.12 »

Il sera donc intéressant d’observer si ces précédents seront suivis par les tribunaux.