Voor windturbines en hoogspanningsverbindingen is in beginsel geen ontheffing onder de Flora- en faunawet meer nodig. Er geldt een generieke vrijstelling van het verbod op het niet-opzettelijk doden of verwonden van dieren. Het opzettelijk doden of verwonden van dieren is nog wel verboden. De toepassing van de vrijstelling is dus afhankelijk van het onderscheid tussen opzettelijk en niet-opzettelijk handelen.

De achtergrond van de vrijstelling

De Flora- en faunawet verbiedt onder meer het doden of verwonden van dieren, bijvoorbeeld vogels en vleermuizen. Dit verbod is ook terug te vinden in de Europese Vogel- en Habitatrichtlijn. Tussen het Nederlandse en het Europese verbod zit echter een verschil. Het Europese verbod ziet enkel op het opzettelijk doden of verwonden. Het Nederlandse verbod ziet daarentegen op zowel opzettelijk als niet-opzettelijk doden of verwonden. Daarmee is het nationale verbod dus strenger dan de Europese eisen. De regering achtte het wenselijk om van dit strengere nationale verbod een vrijstelling te verlenen voor windturbines en hoogspanningsverbindingen met het oog op het halen van de doelstellingen uit het Energieakkoord . Met de nieuwe vrijstelling voor deze twee activiteiten in het Besluit vrijstelling beschermde dieren- en plantensoorten (“Bvbs”) is het niet langer noodzakelijk om ontheffing te verkrijgen voor zover het niet-opzettelijk doden en verwonden betreft. De wijziging van het Bvbs is 3 december 2015 in werking getreden.

(Voorwaardelijk) opzettelijk vs. niet-opzettelijk

Dit doet de vraag rijzen wanneer sprake is van opzettelijk doden en dus wel een ontheffing nodig is. Bij de beantwoording van deze vraag speelt mee dat onder opzet ook voorwaardelijk opzet valt. Volgens de Nota van Toelichting (“NvT”) bij de vrijstelling is van voorwaardelijk opzet sprake wanneer “iemand zich willens en wetens de geenszins te verwaarlozen kans aanvaardt dat er dieren worden gedood.” Vervolgens blijkt uit de NvT dat het onderscheid tussen (voorwaardelijk) opzettelijk en niet-opzettelijk doden of verwonden afhankelijk is van de geschatte kans dat dieren worden gedood of verwond. Een mogelijke indicatie van een zodanig kleine kans dat gesproken kan worden van niet-opzettelijk biedt een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State inzake het windturbinepark Noordoostpolder. In die uitspraak gaf een uiterst incidenteel voorkomen van een vogelsoort aanleiding tot de conclusie dat geen overtreding van het verbod plaatsvindt.

De systematiek van de vrijstelling

De hiervoor kort weergegeven systematiek van de vrijstelling kan als volgt schematisch worden weergegeven:

Om voor een vrijstelling in aanmerking te komen moet op basis van ecologisch onderzoek de kans op het doden of verwonden van een diersoort worden bepaald. Bij twijfel over de vraag of de kans klein genoeg is om te spreken van niet-opzettelijk doden of verwonden, is aan te raden contact op te nemen met de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (“RVO”). Mocht na overleg met RVO onzekerheid blijven bestaan over de toepassing van de vrijstelling, dan kan alsnog een aanvraag om een ontheffing worden ingediend. Het is dan aan RVO om een standpunt in te nemen over de toepassing van de vrijstelling en op basis daarvan besluiten om de aanvraag te verlenen of te weigeren.

De vrijstelling moet zich gaan bewijzen

Kortom, ondanks het positieve uitgangspunt van de vrijstelling voor het niet-opzettelijk doden of verwonden, is de toegevoegde waarde hiervan nog onduidelijk. Eerst moet meer duidelijkheid ontstaan over de invulling van het opzetcriterium, zodat de markt zekerheid verkrijgt over de toepassing van de vrijstelling.