Le 2 juillet 2015 la Chambre des députés luxembourgeoise a adopté un cadre juridique compréhensif permettant la dématérialisation de documents (principalement des contrats et des pièces justificatives de la comptabilité) et leur conservation sous forme électronique sans perdre leur valeur probante. Le Luxembourg est un des premiers pays dans l’Union européenne à adopter une telle législation.

1. Pourquoi introduire de nouvelles règles?

Dès lors que les conditions techniques et autres, destinées à garantir l'authenticité et l'intégrité, sont réunies, il sera présumé qu' une copie électronique (ou microforme) d'un document aura la même valeur probante que l'original, conformément aux règles actuelles relatives à la preuve contenues dans le Code civil luxembourgeois. Ces conditions sont fixées dans un règlement grand-ducal de 1986 (le "Règlement de 1986"). Le Code de commerce oblige les entreprises à conserver, pendant un certain temps,  tous les documents ainsi que les informations qui concernent leurs activités, surtout ceux qui justifient les entrées dans leur comptabilité (contrats, factures, correspondance entrante et sortante, etc.). De tels documents, à l'exception du bilan et du compte des pertes et profits, peuvent être conservés sous forme électronique (ou microforme) sans perdre leur valeur probante, à condition que les exigences du Règlement de 1986 soient respectées.

La législation actuelle n'est pas très connue et a certains défauts:

  • une copie électronique (ou microforme), au sens du Code civil, sera considérée comme étant équivalente à la version papier originale uniquement si cette dernière n'existe plus;
  • certaines conditions ne sont pas conformes aux pratiques d'archivage actuelles,  par ex. la condition selon laquelle l'information doit être conservée sur un dispositif qui, une fois écrit, ne peut plus être modifié (par ex. "mémoire à disque optique non-réinscriptible" ou dispositif WORM);
  • l'entreprise doit prouver que les conditions du Règlement sont réunies.

Au vu de ce qui précède, les entreprises luxembourgeoises se sont montrées hésitantes à dématérialiser leurs documents, et le régulateur luxembourgeois du secteur financier, la CSSF, a, dans son rapport annuel de 2008, découragé les entités du secteur financier de le faire.

2. Comment les nouvelles règles ont-elles abordé ces problèmes?

A la suite d' une préparation fastidieuse et d'un processus législatif de plus de 7 ans, la Chambre des députés luxembourgeoise a finalement adopté la tant attendue loi sur l'archivage électronique (cliquez ici pour les documents législatifs liés) qui accompagne les règlements grand-ducaux proposés. La loi sur l'archivage électronique va apporter les changements suivants:

  • une copie électronique (ou microforme) des conventions écrites au sens du Code civil et des documents commerciaux qui doivent être conservés conformément aux Code de commerce sera considérée comme étant équivalente à l'original même si la version papier existe toujours;
  • les conditions d'équivalence, contenues dans un nouveau règlement grand-ducal, seront neutres d'un point de vue technologique et en conformité avec les pratiques d'archivage actuelles;
  • la charge de la preuve du respect des conditions sera supprimée à l'égard des entreprises qui souhaitent dématérialiser et conserver leurs documents d'affaire (en ce compris les contrats) par le biais de moyens électroniques, à condition d'avoir recours à un prestataire de services de dématérialisation et de conservation certifié ;
  • deux nouvelles catégories de professionnels du secteur financier de "support" seront introduits.

3. Qu'est-ce qu'un prestataire de services de dématérialisation et de conservation?

Conformément à la loi sur l'archivage électronique, toute entreprise peut réaliser des services de dématérialisation et de conservation dès qu'une licence d'affaire générale a été obtenue.

Cependant, pour avoir la même valeur probante que l'original, seuls les prestataires de services de dématérialisation et de conservation qualifiés peuvent certifier que toutes les conditions afférentes à une copie électronique (ou microforme) sont réunies.

Les entreprises peuvent obtenir un tel statut de prestataire qualifié à la suite d'une certification par les organismes accrédités prévus et d'une validation par l'Institut Luxembourgeois de la Normalisation, de l'Accréditation, de la Sécurité et qualité des produits et services (ILNAS). La certification sera accordée sur base des règles techniques de certification qui ont été instaurées par ILNAS et qui seront formalisées par le règlement grand-ducal. Les règles sont basées sur des standards internationaux, tels que ISO/IEC 15489:2001 sur la gestion des archives courantes et intermédiaires (record management), ISO/IEC 27001:2005 et ISO/IEC 27002:2005 sur la sécurité de l'information (information security management) et ISO 30301:2011 sur les systèmes de gestion des documents d'activité (operational management).

La loi sur l'archivage électronique oblige également les prestataires de services de dématérialisation et de conservation certifiés à fournir à leurs clients des informations sur, entre autres, les procédures de dématérialisation, conservation, copie, transfert et/ou destruction à utiliser, tout comme les termes et conditions contractuels, et ce avant la conclusion de la convention. Les clients ont également des droits spécifiques, dont le droit de réclamer des données dématérialisées et/ou conservées si un prestataire certifié est sujet à une procédure d'insolvabilité ou cesse ou doit cesser ses activités (en raison d'une perte de certification). 

Un prestataire certifié doit garantir qu'au moins une copie de tous les documents qu'il garde est entièrement conservée sur des matériels ou supports dont il est le propriétaire. En d’autres mots, cela implique nécessairement que le prestataire doit être le propriétaire du serveur et du matériel hardware utilisé pour la conservation des documents. Les termes "au moins une copie" semblent, cependant, accorder du répit aux prestataires en autorisant le recours à l'infrastructure d'un tiers à des fins de back up. De tels matériels et supports ne peuvent pas faire l'objet d'une saisie; en vertu des règles de droit international privé, cette règle s'applique uniquement aux matériels et supports qui se trouvent sur le territoire du Luxembourg.  

4. Qu'en est-il de l'archivage électronique dans le secteur financier?

Si un professionnel du secteur financier (PSF) basé au Luxembourg souhaite externaliser la dématérialisation et/ou la conservation de documents avec maintien de leur valeur probante, il doit, en principe, faire appel à une nouvelle catégorie de "PSF de support" qui est autorisée par le ministre des finances à poursuivre des activités de dématérialisation et/ou conservation au bénéfice des PSFs. Une des conditions pour obtenir une telle autorisation consiste à obtenir en premier lieu la certification d'un prestataire de services de dématérialisation et conservation sous la loi sur l'archivage électronique.

Le PSF client et le PSF de support (de dématérialisation ou de conservation) sont bien entendu également soumis aux règles plus générales d'externalisation de la CSSF.

5. Quelle est la valeur probante des copies électroniques dans un contexte transfrontalier?

Les nouvelles règles sur la dématérialisation et conservation de documents sont basées sur des standards et bonnes pratiques internationaux. Elles contribueront certainement à la réception des documents dématérialisés à l'étranger, par ex. devant une cour étrangère.

La réception transfrontalière des documents dématérialisés, archivés en accordance avec les conditions contenues dans la loi sur l'archivage électronique et ses règlements d'application, sera probablement assurée par le Règlement (UE) No 910/2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur (la plupart des dispositions s'appliqueront à partir du 1er juillet 2016). En effet, l'article 46 du Règlement No 910/2014 prévoit que " L’effet juridique et la recevabilité d’un document électronique comme preuve en justice ne peuvent être refusés au seul motif que ce document se présente sous une forme électronique". En d'autres termes, les documents électroniques peuvent être rejetés uniquement pour des raisons qui n'ont aucun rapport avec le simple fait qu'ils aient une forme électronique, par ex. manque d'authenticité ou d'intégrité.

Il va sans dire que, par le biais de ses nouvelles règles sur la dématérialisation et conservation, le Luxembourg prend l'initiative de déterminer de quelle manière les conditions d'authenticité et d'intégrité doivent s'appliquer en pratique et de quelle manière l'on peut réduire le risque qu'un juge étranger rejette un document électronique en tant que preuve.