实践中,异地用工的现象越来越普遍。异地用工指用人单位所在地和劳动合同履行地不同,一般是由于用人单位的业务特点导致。例如,用人单位注册在北京,在其他城市没有实体,但是需要向其他城市派驻或在当地招聘销售人员。这种情况下,只能由北京的用人单位雇佣员工,但是员工的劳动合同履行地却在其他城市。

异地用工情况下,社会保险到底在用人单位所在地还是劳动合同履行地缴纳,是用人单位经常遇到的一个实际问题。法律上,这个问题比较容易解决,社会保险应当在用人单位所在地缴纳[1]

但是,实践中,有的用人单位为了便利员工享受社会保险待遇,会在劳动合同履行地委托第三方人力资源服务商为员工缴纳社会保险。对于在劳动合同履行地招聘的员工来说,劳动合同履行地通常即为其户籍地或者经常居住地,因此,这些员工一般会主动要求用人单位在劳动合同履行地为其缴纳社会保险。委托第三方缴纳社会保险的,通常需要第三方与员工签订名义上的劳动合同,也就是实践中所说的“挂靠代缴社保”。

从短期看,上述安排方便员工享受社会保险待遇,是对员工较为有利的一种安排,所以在初期一般不会有争议。但是,“挂靠代缴社保”在实践中存在一定法律风险,并且开始为地方法规所明令禁止。

风险提示

“挂靠代缴社保”的风险一般会在涉及社会保险待遇(尤其是工伤保险待遇)时显露。以下是对法律风险的一个小结。

1. 员工发生工伤的,有可能无法申领工伤保险待遇。

有的地方对工伤保险待遇的核发较为严格,会要求公司注册地和社会保险缴纳地一致,方才理赔。而在“挂靠代缴社保”的情况下,由于公司注册地和社会保险缴纳地不一致,社会保险经办机构可能会以此为由,不予支付工伤保险相关待遇。

这种情况下,用人单位将承担所有工伤保险责任,包括支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、生活护理费等。而正常情况下,这些费用本应由工伤保险基金支付。

2. 员工发生工伤,在申领工伤保险待遇后,有可能要求用人单位补足待遇差额。

根据社会保险的缴纳规则,各地均有各自适用的社会保险缴纳基数上限,一般是当地社会平均工资的三倍。实践中,由于北京的社会平均工资高于所有其他城市,北京的社保缴纳基数上限也是最高的。“挂靠代缴社保”的情况下,有可能发生社会保险基数偏低的情况,尤其是用人单位在北京的情况下。

社会保险缴费基数偏低,会影响到员工的工伤保险待遇。这是因为,多项工伤保险待遇都与员工的工伤保险缴费基数有关。例如,一次性伤残补助金的标准为7至27个月的本人工资,此处“本人工资”即指员工遭受工伤前12个月平均缴费工资。将来如果发生工伤,员工即便申领了工伤保险待遇,仍旧有可能主张其社会保险缴纳基数低于法定基数,因此导致其工伤保险待遇受损,并进而要求用人单位补足差额。

3. 可能违反地方法规,导致被挂靠单位和员工承担罚款等法律责任。

个别地方已经通过地方立法,明确禁止挂靠缴纳社保的行为。以广东省为例,自2016年7月1日起,通过挂靠缴纳社保的行为将属违法,涉及的单位和个人会被计入信用档案,甚至被处以罚款[2]

启示与建议

从客观上看,“挂靠代缴社保”这种安排虽然不合规,但是并没有任何一方的利益受损。用人单位和员工已经分别实际承担社会保险费,通过妥善安排,员工也可能正常享受社会保险待遇。

但是,在现有法律框架下,为了保证合规,我们仍旧建议用人单位依法在用人单位注册地为员工缴纳社会保险。如果用人单位基于各种考虑,仍旧通过挂靠方式为员工缴纳社保的,建议用人单位与被挂靠的人力资源服务商明确约定,将来需要申领社保待遇的,由人力资源服务商代为申领。如果能够取得人力资源服务商的良好配合,可以降低社会保险无法理赔的法律风险。

最后,由于广东省地方立法明令禁止“挂靠代缴社保”,广东省的人力资源服务商预计不会再接受挂靠和代缴社保。建议在广东省有“挂靠代缴社保”安排的用人单位注意该最新法律规定,与人力资源服务商协商并重新安排。

编者注:本文同步发表中国法律博客(Chinalawinsight.com)