UN | POUVOIR ACCRU DES TRIBUNAUX ADMINISTRATIFS

En 2016, les personnes assujetties à la réglementation au Canada feront de plus en plus face à des poursuites devant des tribunaux administratifs, plutôt que devant des tribunaux judiciaires, et elles seront davantage exposées aux sanctions pécuniaires dans le cadre de ces instances.

Les sanctions administratives pécuniaires ont gagné en popularité auprès des organismes de réglementation, mais ont suscité la controverse parmi les personnes assujetties à la réglementation et les observateurs juridiques. Au cours des dernières années, les organismes de réglementation fédéraux et provinciaux de divers secteurs ont obtenu des pouvoirs, nouveaux ou accrus, afin d’imposer des sanctions administratives pécuniaires et des ordonnances de restitution contre des personnes physiques et des sociétés dans le cadre de poursuites devant des tribunaux administratifs spécialisés. En général, ces tribunaux offrent bien moins de protections aux défendeurs que les tribunaux judiciaires.

Dans une série de causes récentes, des personnes menacées de sanctions administratives pécuniaires ont contesté la constitutionnalité des pouvoirs de sanction. En août 2015, dans l’affaire Guindon c. Canada, la Cour suprême du Canada (la « CSC ») s’est penchée pour la première fois sur une telle contestation et a confirmé la constitutionnalité de la sanction administrative pécuniaire en question. La décision de la CSC était très permissive quant à l’exercice du pouvoir réglementaire, notamment l’imposition de sanctions pécuniaires sévères à des personnes physiques et à des sociétés. Les organismes de réglementation seront vraisemblablement plus enclins à avoir recours aux procédures administratives lorsqu’ils cherchent à imposer des sanctions pécuniaires et à obtenir des ordonnances de restitution.

DEUX | NORME D’AUTORISATION DANS LES RECOURS COLLECTIFS EN VALEURS MOBILIÈRES

En 2015, la CSC a examiné pour la première fois la norme d’autorisation d’une poursuite dans le cadre d’un recours collectif en valeurs mobilières sur le marché secondaire. Auparavant, les tribunaux inférieurs qui avaient considéré la question avaient obtenu des résultats peu concluants, qui offraient aux demandeurs des précédents encourageant un critère d’autorisation très bas.

Dans l’affaire Theratechnologies Inc. c. 121851 Canada Inc., la CSC a soutenu que le critère préliminaire pour intenter un recours collectif « doit être plus qu’un [TRADUCTION] "dos d’âne" […] et les tribunaux doivent entreprendre un examen raisonné de la preuve afin de s’assurer que l’action peut être fondée. » La CSC a indiqué que « [c]e qui est exigé, c’est une preuve suffisante pour convaincre le tribunal de l’existence d’une possibilité raisonnable que le demandeur ait gain de cause. » Les paramètres établis par la CSC ont déjà été utilisés dans une série de décisions en 2015 et ont été réitérés dans la décision de la CSC publiée en décembre 2015 au sujet de la trilogie de jugements portant sur le délai de prescription.

Dorénavant, il est attendu que les tribunaux suivent l’approche de la CSC lorsqu’ils envisagent d’autoriser un recours collectif en valeurs mobilières sur le marché secondaire. Ce changement a touché, et continuera probablement de le faire, la quantité et la qualité de la preuve présentée par les demandeurs et les défendeurs dans le cadre d’une requête en autorisation.

TROIS | EFFORTS CONTINUS QUANT À L’INTÉGRITÉ COMMERCIALE

En 2015, le gouvernement canadien a accru ses efforts à l’égard de l’intégrité commerciale et de l’application des mesures de lutte anticorruption, une tendance qui devrait se poursuivre en 2016.

En adoptant une démarche globale de lutte anticorruption, le Canada a activement mis en place de nouvelles lois et politiques afin de compléter la Loi sur la corruption d’agents publics étrangers (la « LCAPE »). Ces nouvelles lois et politiques comprennent le nouveau régime d’intégrité du gouvernement fédéral en matière d’approvisionnement, qui permet d’empêcher un fournisseur de faire affaire avec le gouvernement pendant 10 ans, ainsi que l’application de laLoi sur les mesures de transparence dans le secteur extractif, conçue pour créer une plus grande transparence à l’égard des paiements faits au gouvernement dans le secteur extractif.

L’intérêt pour l’intégrité a entraîné une plus grande application de la loi, notamment en ce qui a trait à des accusations très médiatisées contre d’importantes entreprises canadiennes de construction et d’ingénierie, de même que des accusations découlant des réclamations de dépenses de certains sénateurs canadiens. La Commission Charbonneau a également publié son rapport d’enquête sur la corruption dans l’industrie de la construction au Québec, qui augmentera vraisemblablement les protections offertes aux dénonciateurs et la vigilance concernant l’octroi et la gestion des contrats publics. À l’échelle internationale, des gouvernements subséquents et des entreprises concurrentes ont eu recours aux allégations de corruption comme mesure de défense dans le cadre de litiges et de procédures d’arbitrage.

Avec l’intégrité commerciale et l’application des lois au centre des préoccupations, le secteur privé devrait continuer à se concentrer sur la conformité interne et sur la structure adéquate des enquêtes internes, afin d’identifier et d’atténuer les risques commerciaux et d’éviter les allégations de corruption de manière proactive.

QUATRE | AUGMENTATION DES MODES DE RÈGLEMENT EXTRAJUDICIAIRE AU QUÉBEC

Au Québec, la date d’entrée en vigueur du nouveau Code de procédure civile (le « C.p.c. ») devrait être annoncée en 2016. Grâce à ses objectifs de promotion de l’accès à la justice et d’efficacité du processus judiciaire, le nouveau C.p.c. sera axé sur les modes de règlement extrajudiciaire et privé, comme la médiation, l’arbitrage et les conférences de règlement à l’amiable.

Aux termes du nouveau C.p.c, les parties devront envisager des processus privés de prévention et de règlement des différends avant d’aller devant un tribunal. Bien que la médiation obligatoire ne soit pas prévue, les parties devront aviser le tribunal si de tels processus ont été considérés ou non. Les conséquences en cas de non-conformité à cette nouvelle obligation restent à définir.

Le nouveau C.p.c. permettra à davantage de différends d’être réglés à l’amiable, en plus d’augmenter l’intérêt envers la médiation privée dans les premières étapes d’un différend. Les parties assumeront les coûts associés à ces modes de règlement, et ces coûts pourraient augmenter les coûts totaux d’un litige s’il n’y a pas de règlement. Si ces processus ne portent pas fruit, le règlement de différends pourrait prendre encore plus de temps par la voie des tribunaux.

CINQ | LIBERTÉ PLUS GRANDE POUR ÉTABLIR DES DOMMAGES-INTÉRÊTS CONVENUS?

Les clauses de dommages-intérêts convenus dans les contrats permettent aux parties de s’entendre sur les dommages-intérêts en cas de violation de contrat, évitant ainsi un litige sur la question. Une décision récente de la Cour suprême du Royaume-Uni a modifié la loi à ce sujet au Royaume-Uni et pourrait ouvrir la voie à des modifications semblables en droit canadien.

Auparavant, le critère pour déterminer la validité d’une clause de dommages-intérêts convenus au Royaume-Uni et le critère actuel du Canada provenaient de l’affaire britannique Dunlop Pneumatic Tyre Company Limited v. New Garage and Motor Company Limited (« Dunlop ») et visaient à savoir si les dommages-intérêts de ce type de clause représentaient une estimation préalable authentique de la perte, auquel cas les tribunaux n’appliqueraient pas une clause de dommages-intérêts convenus.

En vertu du nouveau critère au Royaume-Uni, les tribunaux établiront si une clause de dommages-intérêts convenus [traduction] « impose à celui qui viole le contrat un préjudice disproportionné par rapport à l’intérêt légitime de son cocontractant dans l’exécution de l’obligation ». Cela accorde aux parties une plus grande liberté pour établir à l’avance les dommages-intérêts en cas de violation d’un contrat.

Jusqu’à présent, les tribunaux canadiens citaient l’affaire Dunlop comme le principal précédent en ce qui a trait aux clauses de dommages-intérêts convenus. Comme il ne s’agit plus de l’arrêt de principe en matière de clauses de dommages-intérêts convenus au Royaume-Uni, il se peut que les tribunaux révisent la common law canadienne en conséquence.