Paul Starr参加香港特许秘书公会研讨会纪要

此次研讨会于2017年1月举办,与会人员有:Pru Bennett女士(贝莱德公司,公司治理与责任投资主管);Carl Wilkins先生(英国皇家税务与海关总署,香港财政犯罪联络官);Simon Booker先生(罗兵咸永道会计师事务所,资本项目与基础设施负责人);金杜Paul Starr;以及研讨会主持Gillian Meller女士(港铁公司,法律与欧洲业务主管)。他们就运用公司治理开拓“一带一路”机遇分享了各自的观点和意见。

与会人员均强调,“一带一路”项目的规模和国际性意味着获得成功需承担的风险高于一般项目,主要包括政治、安全、腐败和主权方面的风险。他们还强调,可能影响“ 一带一路”项目的金融风险更大。例如,“ 一带一路”沿线新兴国家的项目融资能力各不相同,因此了解可能面临哪些风险对于投资者至关重要。

随着2016年亚洲基础设施投资银行(亚投行)的成立及其超过一千亿美元的承诺资本,亚投行成员现已能够开展以往需要投资者苦寻资金的项目。虽然成立不久,但是亚投行已投资九个项目并且提供超过17亿美元的贷款。尽管如此,很多国家的筹资计划仍面临许多阻碍。例如,Simon Booker指出许多“一带一路”沿线新兴国家的不良贷款率较高,贷款人为项目提供资金所面临的风险更高,因此这些国家的项目成本更高。对此,Booker先生建议:“为了鼓励私人融资,应建立一个符合市场原则的、清晰透明的资金分配[和]跨境监管框架,帮助商业交易获得商业回报”。

正是在这种很不确定的商业环境下,与外国公司和潜在合资公司交易时,良好的公司治理就变得尤为重要。Booker先生还补充道,为了降低金融风险,公司应“明确规定集团层面的控制标准”并持续“就风险因素及其对整体业绩的潜在影响作充分报告”。

同样地,Pru Bennett也强调公司治理中信息披露及透明度的重要性,并且建议公司中的每个成员均应参与公司治理。

“一带一路”沿线许多国家的政治环境并不稳定,存在腐败风险。据Wilkins先生介绍,英国将在2017年9月前“对未能设立合理程序防止其代表在英国和海外逃税犯罪的公司实施新的刑法”。Wilkins先生指出,新法能否有效抓捕未能防止海外税务犯罪的人士还有待观察。

鉴于以上因素,有意参与“一带一路”的投资者所面临的项目中断或失败的风险更高。关于如何规避这些风险,Paul Starr通过介绍关于非洲某国金矿开采争议的案例研究提出了自己的意见。简言之,该案涉及中国某国有企业/香港财团与“一带一路”沿线非洲某国所有的矿业公司设立合资企业经营一家金矿。矿业公司认为发生了不可抗力,停止交付黄金,最终导致该国军队禁止该财团进入矿场。

该案表明,拟定适当的争议解决条款对于防止协议双方陷入难以处理的争议至关重要。正如施工合同中常见到的,争议解决条款一般是多层次的,而该案中的条款拟定得含糊不清。双方不知道自己是否已经遵守了争议解决条款的初始层次,即协商,而后关于待协商的协议究竟是否可以执行的法律问题又产生了分歧。

正是这一不确定性造成某些多层次条款不能执行。在香港,上诉法院在现代工程建设公司(Hyundai Engineering & Construction Co Ltd)诉威格公司(Vigour Ltd) [2005] 1 HKC 579案中已考虑到这一点。上诉法院认为,系争争议解决条款并不明确且不可执行。争议解决条款已规定双方的任何分歧应首先由常务董事解决,如未能解决,应提交给第三方调解。法院认定该条款只不过是一项待达成的协议,指出:“待协商的协议,与待达成的协议一样,缺少必要的确定性,因此不可执行”。

案例研究和现代公司案均说明拟定适当的多层次争议解决条款十分重要。为了使该等条款具有可执行性,条款必须明确规定所应采取的清晰步骤,并包含关于双方参与的最低程度以及何时或如何结束程序的详情。

除了谨慎拟定条款以外,Paul还强调双方需要设计“一带一路”项目结构,利用自己在国际条约下的权利。中国与“一带一路”沿线国家现已达成100多项双边投资条约,双方有大量的机会进行交易并从条约权利中获益。

最后,Paul强调参与“一带一路”使用仲裁条款并选择香港作为仲裁地点的优势。香港是一个独立的司法管辖区,有既定法律规则且法院支持仲裁,非常适合作为中国和“一带一路”沿线国家之间的桥梁。

结论

“一带一路”无疑会带来众多机遇,但是这也伴随着重大风险。演讲嘉宾们均强调,良好的公司治理在追求机遇的过程中尤为重要。

我们建议,早早地确认这些风险可以防止可能产生的争议。对于“ 一带一路”建设项目,律师应在投标阶段即加入投标团队,帮助评估所有风险,设计交易结构和争议条款,从而获得最大利益。