El sábado 27 de mayo el BOE publicó el texto del Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transpone, entre otras, la directiva 2014/104/UE de la Unión Europea en materia de ejercicio de acciones de daños por infracciones del Derecho de la competencia (Directiva). De acuerdo con su disposición final quinta, el Decreto-ley entró en vigor el día de su publicación.

El Real Decreto-ley incorpora las normas de carácter sustantivo de la Directiva en la Ley de Defensa de la Competencia (LDC), mientras que añade las referentes a cuestiones procesales en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Por último, en cuanto a las definiciones de la Directiva, el Real Decreto opta por modificar y ampliar la Disposición Adicional cuarta de la LDC.

Modificaciones en la Ley de Defensa de la Competencia

La LDC pasa a tener un nuevo título relativo a la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia que, en resumen, recoge los siguientes aspectos:

  • Derecho al pleno resarcimiento de los daños causados por estas conductas, que comprenderá el derecho a la indemnización por el daño emergente y el lucro cesante, además del pago de los intereses.
  • Responsabilidad de las sociedades matrices, salvo que no determinen el comportamiento económico de la empresa controlada.
  • Responsabilidad solidaria entre los participantes de la infracción, con reglas especiales para las Pymes. Regulación de la responsabilidad individual de los infractores.
  • Establecimiento de (i) un plazo de prescripción de cinco años para el ejercicio de las acciones por daños, (ii) cuándo comienza el cómputo del plazo, y (iii) supuestos de interrupción del plazo.
  • Valor probatorio de las resoluciones de las autoridades de la competencia, tanto nacionales como de otros Estados miembros. A destacar, se introduce una presunción rebatible de causación del daño en las infracciones calificadas como cártel.
  • Efectos de los acuerdos sobre el derecho al resarcimiento del daño así como también como sobre el cálculo de la multa administrativa.
  • Cuantificación de los daños y perjuicios, así como también la carga de la prueba tanto en lo relativo al daño como a la defensa de repercusión de los sobrecostes (pass-on).
  • Regulación de las acciones de daños ejercitadas por demandantes situados en distintos niveles de la cadena de suministro. También regula los elementos que el órgano jurisdiccional puede tener en cuenta para evitar que las acciones de demandantes en otros niveles de la cadena den lugar a una responsabilidad múltiple o a la ausencia de responsabilidad del infractor.

Modificaciones en la Ley de Enjuiciamiento Civil

El Real Decreto introduce en la LEC una nueva Sección 1.ª bis titulada “Del Acceso a las fuentes de prueba en procedimientos de reclamación de daños por infracción de las normas de competencia”, dentro del capítulo dedicado a la prueba de los procedimientos declarativos.

Los aspectos más relevantes que se regulan en esta sección son:

Exhibición de prueba

  • Posibilidad de solicitar la exhibición de pruebas relevantes (piezas específicas o categorías de prueba) del demandado o de un tercero. El demandado también puede solicitar la exhibición.
  • Regulación de los requisitos de la solicitud: proporcionalidad y motivación razonada suficiente para justificar la viabilidad del ejercicio de acciones por daños.
  • La solicitud puede realizarse tanto antes del procedimiento como con la demanda o durante el procedimiento.
  • Se dará traslado de la solicitud y se convocará a las partes a una vista oral que habrá de celebrarse en el plazo de 10 días.
  • Posibilidad de que el tribunal emplee los medios necesarios para la ejecución de la orden de exhibición, incluyendo la entrada y registro de lugares.
  • Consecuencias de la obstrucción a la práctica de las medidas de exhibición, moduladas por el principio de proporcionalidad. Consecuencias también de la no interposición de la demanda.
  • Supuestos de exhibición de las pruebas contenidas en un expediente de una autoridad de la competencia y límites al uso de la prueba obtenida por esta vía.

Confidencialidad

  • Posibilidad de ordenar la exhibición de documentos confidenciales, adoptando las medidas necesarias para su protección.
  • Imposibilidad de acceso a documentación o material de carácter reservado o secreto (como las declaraciones de clemencia).
  • Consecuencias para el caso de infracción de los deberes de confidencialidad.

Caución y gastos

  • La persona que solicite el acceso a las fuentes de prueba responderá de los gastos pero también de los daños y perjuicios que puedan producirse por una utilización indebida de la información. El solicitado puede pedir caución suficiente para asegurarse que el solicitante pueda cubrir esos dos conceptos.

El Decreto-Ley toma como base la propuesta de ley de la Sección Especial de la Comisión General de Codificación para la transposición de la Directiva. Sin embargo, opta por una modificación menos ambiciosa de nuestro sistema legal dado que, contrariamente a la propuesta, (i) no extiende la nueva regulación a los daños derivados de una infracción del artículo 3 de la LDC; y (ii) en lo relativo al acceso a las fuentes de prueba, lo limita únicamente al ámbito de este tipo de acciones.

De conformidad con el art. 84 de la Constitución Española, el Real Decreto-ley debe ser sometido a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados convocado en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. Por tanto, es posible que esta regulación sufra modificaciones durante su tramitación parlamentaria.

Como se mencionó en el III Seminario sobre Desarrollos Internacionales en Litigación Antitrust organizado por Cuatrecasas, está claro que la transposición de la Directiva tendrá un efecto significativo en el incremento de este tipo de reclamaciones. En particular, según palabras de Ignacio Sancho (Magistrado del Tribunal Supremo), un buen acceso a la prueba, y su correcto uso, es uno de los tres pilares fundamentales para que el sistema judicial español funcione bien para este tipo de reclamaciones.

Los que en su día nos iniciamos en el mundo de la tecnología y el entretenimiento con una consola Atari conectada al televisor del salón de casa no paramos de sorprendernos con la evolución que ha tenido el sector del videojuego. A día de hoy los juegos ya no tan sólo recrean con una precisión increíble entornos gráficos y personajes detallados; ya no tan sólo cuentan con guionistas y compositores de bandas sonoras en los equipos de desarrollo, convirtiendo los juegos en obras emocionantes; sino es que, además, hemos dejado de jugar solos o en pareja.

La tecnología de interconexión entre jugadores ofrece una experiencia en grupo (o incluso en multitud). En este contexto de multiconexión no debe extrañarnos que proliferen las plataformas de juegos online con millones de jugadores registrados que compiten entre sí en una sucesión inacabable de partidas –fenómeno que se ha definido como e-sports-. Entre otros ejemplos cabe citar StarCraft 2, DOTA 2 o el mundialmente conocido League of Legends. Como ejemplo de su popularidad cabe mencionar simplemente que League of Legends cerró 2014 con más de 67 millones de jugadores inscritos en su plataforma online y se prevé que en 2015 alcance los 100 millones.

El éxito de las plataformas de e-sports ha dado lugar a numerosos torneos en los que los participantes pueden jugar entre sí de forma simultánea y obtener no tan sólo premios sino –quizás de forma más relevante- el reconocimiento como celebridad en la comunidad de jugadores. Tanto StarCraft 2, como DOTA 2, como League of Legends cuentan con sus propios campeonatos mundiales, participando en ellos jugadores que han adquirido un status de absoluta profesionalidad. Así, por ejemplo, uno de estos jugadores ha conseguido recientemente de las autoridades estadounidenses un visado de residencia P-1-A, reservado por normativa de forma exclusiva a “atletas reconocidos internacionalmente”.

Los torneos de e-sports tienen audiencias de millones de usuarios que no tan sólo siguen con fidelidad las retransmisiones de los respectivos torneos, sino que interactúan entre sí… y están apostando cada vez más sobre los ganadores de tales torneos.

En efecto, existen numerosos operadores de apuestas que, aparte de sus productos tradicionales, han empezado a explotar portales específicamente centrados en apuestas sobre e-sports. Así, por ejemplo, Pinnacle Sports ha confirmado que en su plataforma .COM ya ha gestionado más de un millón de apuestas referidas a este tipo de torneos, suponiendo para esta compañía un mercado de mayor tamaño que el referido a otros deportes tradicionales como el golf o el rugby.

Ante este fenómeno, cabe plantearse qué régimen aplica a este tipo de apuestas en España. Desde un punto de vista regulatorio, la primera (y obvia) conclusión es que las apuestas que se refieran a e-sports estarán sujetas a la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego y su normativa de desarrollo. En este sentido, la explotación de apuestas sobre e-sports requerirá que el correspondiente operador haya obtenido una licencia general de apuestas, así como una licencia singular de otras apuestas de contrapartida –reguladas en la Orden Ministerial EHA/3079/2011- y/o una licencia singular de otras apuestas cruzadas -reguladas en la Orden Ministerial HAP/1369/2014- (dependiendo de la modalidad que ofrezca).

Dicho régimen se derivaría del hecho que un torneo de e-sports sería susceptible de ser considerado como un “acontecimiento relacionado con la sociedad, los medios de comunicación, la economía, los espectáculos, la cultura, u otros similares, previamente determinado por el operador en el correspondiente programa, que se desarrolla en el marco de una competición o al margen de ella, cuya organización corresponde a personas, asociaciones o entidades independientes del operador, y que presenta un desenlace incierto y ajeno al operador de las apuestas y a los participantes” y por tanto como objeto de apuestas clasificables en la categoría de “otras apuestas”.

La viabilidad de las apuestas sobre e-sports en España, no obstante, no sería extensible a otro tipo de apuestas igualmente populares a día de hoy, como son las apuestas virtuales. Éstas son apuestas aparentemente referidas a eventos deportivos o hípicos, si bien éstos no son reales, sino recreados electrónicamente. Se trata, de hecho, de juegos que, sin perjuicio de tener una interfaz gráfica simulando un evento deportivo o hípico, operan sobre un motor de generación de resultados aleatorios, siendo este motor –y no tanto las cualidades de los jugadores o corredores- el que terminará determinando el ganador del evento.

Esta modalidad de apuestas no encuentra actualmente acomodo en la normativa española sobre apuestas dado que no se basa en un evento deportivo, hípico o social real ni tampoco está organizado por personas, asociaciones o entidades independientes del operador. Por el contrario, la generación del evento se da en el seno de los sistemas técnicos del operador que lo ofrece, elemento que impide igualmente considerar esta modalidad de juego subsumible dentro del marco regulatorio español para apuestas.