1. Introducción

La reciente reforma de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) ha modificado de modo rele‑ vante el régimen de los deberes de los admi‑ nistradores. Por un lado, respecto al deber de diligencia, porque protege las decisiones es‑ tratégicas y de negocio que los administrado‑ res toman de manera informada y en interés de la empresa. Por otro lado, porque aclara y complementa el contenido del deber de leal‑ tad y las acciones que se pueden promover en caso de incumplimiento. Los cambios tienen importantes consecuencias para las empre‑ sas que forman parte de grupos, y muy es‑ pecialmente para aquellas en las que existen socios de referencia, pero no únicos. Esta nota se centra en alguno de los problemas y dudas que se plantean en dichos casos.

2. El concepto de interés social y su convivencia con el interés de los socios

El deber de lealtad se define en la Ley de So‑ ciedades de Capital como el deber de «desem‑ peñar el cargo con la lealtad de un fiel repre‑ sentante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad». ¿Cuál es el interés de la sociedad?

Es claro que los administradores deben lealtad a la sociedad administrada, con independencia de quién los nombre o incluso de quién les pague. Como señala el Tribunal Supremo, el administrador «una vez nombrado, pasa a ser órgano al servicio de los intereses de la socie‑ dad, no de los que lo nombraron».

Este planteamiento, aparentemente claro y sencillo, suscita numerosas dudas en cuanto a su aplicación en la práctica.

Así, es común ver pactos de socios (sean, ya de sociedades anónimas, ya de socieda‑ des de responsabilidad limitada) en los que cada socio se compromete a dar instruccio‑ nes a los administradores por él nombrados y donde, incluso, los administradores se vincu‑ lan personalmente para darles cumplimiento. Esto puede determinar la nulidad del pacto, pues olvida que la actuación del administra‑ dor debe ser independiente de los intereses de quien lo retribuye o lo ha designado y no puede seguir instrucciones de aquél, sino sólo del conjunto de los socios. El mismo efecto se puede obtener de forma lícita si la Junta Ge‑ neral da instrucciones a los administradores, lo cual prevé expresamente la reforma tanto para las sociedades anónimas como para las limitadas.

En la Junta General, el interés social es, de hecho, el interés que expresan la mayoría de los socios, salvo si la mayoría impone un acuerdo en beneficio propio que no responde a una necesidad de la sociedad y que perjudi‑ ca injustificadamente a los demás socios. En el Consejo, de nuevo, el interés social será el que expresen la mayoría de los consejeros, pero siempre que éstos cumplan con su deber de lealtad. 

Estos aspectos tendrán especial relevancia en las operaciones efectuadas entre sociedades de un mismo grupo o con socios con mayorías re‑ levantes. Hay que tener en cuenta, por un lado, que el interés del grupo no puede imponerse a las filiales si no responde a una necesidad de éstas y perjudica a otros socios. Por otro lado, los administradores de las filiales deben regirse según el interés de la filial, y son responsables en caso contrario. Esto, a primera vista, choca con la necesidad legítima de muchos grupos de organizar las actividades de sus filiales por ramas de negocio, mercados geográficos u otros cri‑ terios que, vistos desde la perspectiva única de la sociedad filial, son más difícilmente justifica‑ bles. El Consejo de la filial, por consiguiente, deberá analizar si esa decisión que beneficia al grupo no perjudica a la filial o si ésta recibe una compensación adecuada, y el grupo deberá estar en condiciones de explicar que los benefi‑ cios que reciba la filial de esa organización son superiores a los eventuales perjuicios y, si no lo son, deberán compensarse las diferencias. Ese proceso de información y decisión debe do‑ cumentarse muy claramente para hacer frente a cualquier eventual acción que discuta dichas medidas.

3. El deber de lealtad en los grupos de empresas

Como ha quedado señalado, el deber de leal‑ tad es definido por la ley como el deber de «desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad». La ley estable‑ ce las obligaciones básicas que de él se deri‑ van, entre las que se encuentra la de adoptar las medidas necesarias para evitar situacio‑ nes de conflicto de intereses, y enumera una serie de conductas de las que todo administra‑ dor debe abstenerse.

De entre esas concreciones del deber de leal‑ tad, esta nota se centra ahora en la prohibición de que los administradores compitan con la sociedad o efectúen transacciones con ésta, revelen información u obtengan ventajas o re‑ muneraciones externas.

3.1. ¿Puede el administrador desempeñar sus funciones para otras sociedades con la misma actividad?

La Ley de Sociedades de Capital prohíbe que el administrador desarrolle «activi‑ dades por cuenta propia o ajena que en‑ trañen una competencia efectiva, actual o potencial, con la sociedad» administra‑ da. Es habitual, no obstante, que el socio de referencia de una sociedad sea una sociedad del mismo sector, y se plantea si se incumple esa prohibición cuando ese socio nombra a uno de sus directivos administrador de la sociedad en la que participa.

Si el socio y la sociedad administrada forman parte del mismo grupo de socie‑ dades, no son competidores y, por tanto, el administrador que a su vez trabaja para el socio o su grupo no incurre en prohibi‑ ción de competencia ni incumple su deber de lealtad. No obstante, veo que determi‑ nadas empresas están incluyendo en sus estatutos la previsión de que en ningún caso se entenderá que las actividades que ejerza el administrador por cuenta propia o ajena para sociedades del grupo serán un incumplimiento del deber de lealtad. La precisión es posiblemente innecesaria, pero su existencia puede evitar una discu‑ sión al respecto.

En el caso de que socio y sociedad no pertenezcan al mismo grupo, el adminis‑ trador no puede prestar servicios ni ser empleado de sociedades que sean sus competidoras de hecho o potencialmente sin la dispensa de la Junta General, que podrá darse cuando «no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa es‑ perar se vea compensado por los bene‑ ficios que prevén obtenerse». De nuevo, a semejanza de las operaciones que be‑ nefician al mayoritario, la decisión de dis‑ pensa deberá basarse en un análisis de los beneficios y peligros o perjuicios que

 tal dispensa conllevaría para la sociedad, y por ello es recomendable que el proceso de decisión se documente con cuidado.

3.2. ¿Puede la elección de administrador afectar a las operaciones dentro de un grupo?

Aunque no se aprecie o se haya dispensa‑ do una situación de competencia, los ad‑ ministradores deben abstenerse de reali‑ zar transacciones con la sociedad, bien en nombre propio, bien en representación de un tercero. Esta prohibición se extiende también a las transacciones en las que el beneficiario sea una persona vinculada al administrador. En el caso de administra‑ dor persona jurídica, el deber de absten‑ ción afecta a las transacciones en las que el beneficiario sea una sociedad parte del grupo del administrador.

Existe, por tanto, una razón para que el administrador de una sociedad partici‑ pada no sea una persona física que con‑ trole sociedades del grupo, una persona jurídica‑socio ni otras sociedades de su grupo: se dificultan las operaciones entre las sociedades y sus socios. Es también dudoso si, en el caso en el que el admi‑ nistrador sea una persona física unida al socio de control por una relación laboral o mercantil, dicha relación afecta a las transacciones entre la administrada y su socio. Parece que el socio que ha nom‑ brado al administrador persona física no se considera persona vinculada, conforme al artículo 231 de la Ley de Sociedades de Capital, pero podría entenderse que se encuentra en una situación de conflicto indirecto de intereses por actuación por cuenta ajena en nombre del socio.

Aunque se cuestiona cuál debe ser el al‑ cance de dicha prohibición —pues no pa‑ rece razonable prohibir cualquier opera‑ ción con una sociedad del grupo cuando muchas de ellas pueden ser necesarias o convenientes y la existencia de sinergias puede ser la razón misma de la existencia del grupo—, lo cierto es que la ley no es‑ tablece una regla especial sobre deberes de lealtad para el supuesto de grupo de sociedades o empresas. La solución que propone la ley (dispensa otorgada por el Consejo o por la Junta, según los casos, sin la participación del administrador o socio afectado) puede crear situaciones en las que el procedimiento de adopción de las decisiones se dificulte notablemen‑ te e incluso en las que el socio minorita‑ rio o externo impida de hecho el ejercicio del poder de decisión unitario del grupo y vete ciertas decisiones sin justificación, evitando así que el socio mayoritario or‑ dene las actividades de las sociedades de su grupo de forma eficiente.

3.3. ¿Puede el consejero informar al socio del contenido de las reuniones del Consejo?

Es frecuente en la práctica empresarial que el consejero dominical nombrado por un socio dé cuenta a la empresa socio del contenido de las reuniones del Consejo e incluso le facilite la información obtenida en ellas. Dicha conducta puede constituir un incumplimiento del deber de lealtad del consejero, que incluye la obligación de guardar secreto. La distribución de infor‑ mación por el Consejo a los socios es lícita y deseable, pero debe hacerse en condi‑ ciones de igualdad entre los socios. En los casos en los que todos los socios tengan representación en el Consejo, pese a que la dispensa de la obligación de secreto no está prevista expresamente en la ley, no veo obstáculo para que la Junta Gene‑ ral autorice que el flujo de información del Consejo a los socios se haga por medio de los consejeros por ellos nombrados.

Debe tenerse especial cuidado en los casos en los que se comparta información con socios que sean competidores o tengan en su grupo de empresas sociedades compe‑ tidoras de la sociedad administrada y ana‑ lizar tales revelaciones desde la perspecti‑ va del derecho de la competencia, pues en muchos casos dicha circunstancia hará que compartir información esté prohibido.

3.4. ¿Puede el socio pagar al administrador de su participada?

La Ley de Sociedades de Capital prohíbe que el administrador reciba ventajas o remuneraciones de terceros distintos de la sociedad administrada asociadas al desempeño de su cargo como adminis‑ trador de la sociedad. Surgen aquí dudas en los casos en los que un empleado o directivo de una sociedad tiene como una de sus funciones la de formar parte de los Consejos de las participadas por ésta. 

En primer lugar, si las participadas forman grupo de empresas con la empresa que paga al administrador, la prohibición no se aplica. Si no lo son, habrá que tener en cuenta que sólo se incluyen en la prohi‑ bición las retribuciones asociadas al desempeño del cargo de administrador. Por tanto, si el cargo de administrador es una más de las funciones del empleado y su pertenencia o no al Consejo de la parti‑ cipada no influye en su remuneración, no habrá vulneración de la prohibición. En otros casos —como en aquellos en los que la pertenencia al Consejo sí conlleve una remuneración adicional satisfecha por una sociedad distinta de la administrada o cuando la dedicación del empleado a su labor como consejero sea muy rele‑ vante— será aconsejable obtener la dis‑ pensa de la Junta General de la sociedad participada.

4. Conclusiones

Los recientes cambios en la Ley de Sociedades de Capital aconsejan no sólo una revisión de los estatutos sociales de las sociedades, sino también de sus estructuras de gobierno, de sus acuerdos de socios, de sus procesos de toma de decisiones y de la documentación de estos últimos. En particular:

  1. Deben revisarse los acuerdos de socios y dicha revisión debe asegurar, en todo caso, que las instrucciones que éstos den a los administradores sean siempre conjuntas y manifestadas a través de la Junta General; las instrucciones para la dispensa de las si‑ tuaciones de conflicto por parte de la Junta General o del Consejo y para la distribución de información a los socios deben constar en dichos acuerdos.
  2. Debe revisarse a quién es más adecuado nombrar administrador de las sociedades participadas para evitar que el deber de lealtad por parte de los administradores constituya un obstáculo para su funciona‑ miento y su relación con otras empresas.
  3. En cualquier caso, es recomendable seguir cuidadosamente y documentar detallada‑ mente el proceso de decisión en todas las discusiones de los órganos de gobierno, y muy especialmente en las operaciones en que participen los socios y su grupo, administradores y personas vinculadas a ellos o los afecten. Hacerlo, además de ser esencial frente a posibles acciones de im‑ pugnación de acuerdos o reclamaciones de indemnización de daños y perjuicios, es un requisito esencial para beneficiarse de la protección de la discrecionalidad empre‑ sarial en las decisiones estratégicas y de negocio.