Possibilidade da cobrança, por concessionária de serviço público, pelo uso da faixa de domínio de rodovias para execução de obras de instalação de postes de energia elétrica

O Supremo Tribunal de Justiça ("STJ") julgou procedente, em 26 de novembro de 2014, os Embargos de Divergência no REsp nº 985.695-RJ ("Embargos de Divergência") opostos pela Concessionária da Rodovia Presidente Dutra S/A, consignando ser possível a cobrança de concessionária de distribuição de energia elétrica pelo uso de faixa de domínio de rodovia concedida.

Os Embargos de Divergência foram opostos contra acórdão que havia sido proferido pela Primeira Turma do STJ, de relatoria do Ministro Francisco Falcão, com objetivo de uniformizar a jurisprudência da Primeira Seção no tocante à retribuição pelo uso do solo de uma concessão por outra concessionária.

O acórdão embargado prelecionava que a realização da obra de execução da ampliação da rede de energia, bem como a ocupação de faixa de domínio da BR-116, necessária à instalação de postes e passagem de cabos aéreos, não ensejaria a cobrança de encargos, pois, no edital de licitação, não estaria prevista a possibilidade da aferição de fontes de receitas alternativas, nem peculiaridades do serviço ou do que havia sido estabelecido entre as partes.

Ato contínuo, apresentou-se, no acórdão, paradigma da Primeira Seção, no qual foi apreciado caso similar, quando se debateu a extensão interpretativa do art. 11 da Lei nº 8.987 de 13 de fevereiro de 1995 ("Lei 8.987/95"). Consoante o entendimento prolatado no REsp nº 975.097/SP,[1] a previsão em Contrato de Concessão de Rodovia Estadual de cobrança pelo uso de faixa de domínio público, possibilitaria a aferição de outras receitas em favor da concessionária.

A embargante, Concessionária Rodovia Presidente Dutra S/A, postulou que o acórdão paradigma reconheceria o direito de concessionária auferir receitas pelo uso do bem concedido, ou seja, cobrança pelo uso especial da faixa de domínio a título de receita alternativa, prevista legal e contratualmente. Portanto, o paradigma de divergência trataria da cobrança de remuneração pelo uso especial da faixa de domínio como uma questão contratual.

Em contrapartida, a embargada, Light Serviços de Eletricidade S/A, defendeu que a concessionária de rodovia, durante a licitação, tinha conhecimento que sua receita alternativa pela exploração da faixa de domínio não incluiria o uso por concessionárias de serviços públicos de energia elétrica. 

Nesse sentido, o Ministério Público Federal opinou pelo não provimento dos embargos de divergência, argumentando que a embargante não pode exigir da Light o pagamento de quantia pela ocupação temporária das faixas laterais das rodovias, pois: (i) as fontes alternativas, complementares e acessórias de receita apenas diriam respeito à servidão administrativa que causaria prejuízo à empresa exploradora; (ii) seria indevida a cobrança pelo uso do solo quando as obras são destinadas a melhorar serviço público essencial, prevalecendo o interesse público sobre o privado; (iii) o ônus econômico da cobrança acabaria por recair sobre o consumidor do serviço de energia elétrica, indo de encontro ao princípio da modicidade tarifária, já que não haveria sentido em utilizar um serviço público concedido para onerar outro.

Dessa forma, a discussão girou em torno da possibilidade, ou não, de concessionária de serviço público cobrar de outra concessionária o pagamento de quantia pela utilização de faixas de domínio de rodovias para execução de obras de instalação de postes de energia elétrica. Isto é, se Light, enquanto concessionária de energia elétrica, teria o direito de instalar seus postes e fios e torres de transmissão em faixa de domínio de uma rodovia federal concedida, sem arcar com qualquer remuneração, pelos estudos técnicos, pela fiscalização e pelo uso especial da faixa de domínio da Via Dutra.

Contudo, conforme o entendimento exarado pelo Relator Ministro Humberto Martins no acórdão em análise, de um lado, o acórdão embargado afirmou que a cobrança mesmo com previsão no contrato de concessão estaria obstada pelo Decreto nº 84.398 de 16 de janeiro de 1980 ("Decreto 84.398/80"), o qual dispõe ser indevida a cobrança pelo uso da faixa de domínio de rodovias, principalmente em se tratando de prestadora de serviços públicos de energia elétrica. 

Por outro lado, o acórdão paradigma coadunaria o entendimento de que o art. 11 da Lei 8.987/95 seria aplicável quando houvesse previsão no contrato de concessão. 

Assim, o Ministro Humberto Martins conclui dando provimento aos embargos de divergência com base no acórdão paradigma, uma vez que o art. 11 da Lei 8.987/95 prevaleceria em detrimento do Decreto 84.398/80. Logo, a previsão contratual significaria a possibilidade da cobrança pelo uso da faixa de domínio.