​Sinds de invoering van de Wwz geldt er een limitatief aantal ontslaggronden, waaronder disfunctioneren, langdurige arbeidsongeschiktheid of een verstoorde arbeidsverhouding. Een ontslag kan slechts op één van deze gronden worden gebaseerd en kan slechts worden toegewezen indien deze ontslaggrond volledig kan worden onderbouwd. Een mix van meerdere onvoldragen gronden kan in beginsel dus niet meer tot een ontslag leiden. Toch lijkt een onvoldragen disfunctioneren-dossier te kunnen worden gerepareerd met een billijke vergoeding.

De Asscher-escape

Minister Asscher ging in de wetgeschiedenis van de Wwz reeds in op de situatie dat een werkgever te snel op disfunctioneren zou anticiperen en daarmee een verstoorde arbeidsrelatie in de hand zou werken. Omdat de werkgever in dat geval primair een ontslag nastreeft op basis van een onvoldragen ontslaggrond (disfunctioneren) creëert hij daarmee zelf een verstoorde arbeidsverhouding. Indien er dan een ontslag volgt wegens een verstoorde arbeidsverhouding, kan er sprake zijn van ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever en neemt de werkgever dus het risico dat er aan de werknemer een billijke vergoeding wordt toegekend. Dit wordt ook wel de 'Asscher-escape' genoemd, welke escape reeds enkele malen in de rechtspraak is toegepast.

Kantonrechter Leeuwarden

Voor een administratief medewerkster werd na een ziekteperiode passend werk gezocht. De werkneemster maakte echter bij veel werkzaamheden (te) veel fouten waardoor collega's geen werk meer bij de werkneemster wilde neerleggen. Het controleren van het werk zou namelijk meer tijd kosten dan het uitvoeren daarvan. De werkgever verzocht daarop de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens (1) disfunctioneren of (2) een verstoorde arbeidsverhouding.

De kantonrechter wees het verzoek gebaseerd op disfunctioneren af. Weliswaar had het functioneren van werkneemster te wensen overgelaten, maar de werkgever had haar daar niet voldoende en tijdig op gewezen. Bovendien had de werkneemster geen kans gehad om haar functioneren te verbeteren. De werkgever had daaromtrent verklaard dat hij nooit aan officiële functioneringsgesprekken of aan dossieropbouw deed, omdat de onderneming daarvoor te klein zou zijn en de directeur het bovendien te druk zou hebben. De kantonrechter achtte dat ernstig verwijtbaar, zodat de arbeidsovereenkomst werd ontbonden op grond van een verstoorde arbeidsrelatie onder toekenning van een transitievergoeding en billijke vergoeding aan de werkneemster.

Kantonrechter Amsterdam

Een tandartsassistente/praktijkmanager was meer dan 13 jaar in dienst bij een tandartsenpraktijk, toen zij werd aangesproken op haar functioneren. De tandartsassistente was verantwoordelijk voor het personeelsbeleid en voerde dat beleid uit zonder controle van de vennoten. Toen de tandartsenpraktijk echter in financiële moeilijkheden verkeerde werd een onderzoek gestart. Daaruit bleek dat de personeelslasten bijzonder zwaar drukten op de resultaten. De tandartsassistente werd hierover in onmiskenbare bewoordingen aangesproken, waardoor de arbeidsrelatie verstoord raakte. De tandartsassistente werd op non-actief gesteld en door de tandartsenpraktijk werd op een beëindiging van het dienstverband aangestuurd. Toen mediation het tij niet meer bleek te kunnen keren, verzocht de tandartsenpraktijk de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een verstoorde arbeidsrelatie.

De kantonrechter ontbond de arbeidsovereenkomst en kende daarbij naast een transitievergoeding een billijke vergoeding aan de tandartsassistente toe. De werkgever had volgens de kantonrechter ernstig verwijtbaar gehandeld door forse kritiek te uiten op het functioneren van de tandartsassistente, zonder dat het vermeende disfunctioneren kon worden onderbouwd. De tandartsenpraktijk had de tandartsassistente geen kans gegeven haar functioneren te verbeteren en was niet ingegaan op het aanbod van de tandartsassistente om een functioneringsgesprek te houden. Het ontbreken van een functioneringstraject kon echter niet meer worden gerepareerd nu de arbeidsverhouding reeds te ernstig verstoord was geraakt. Aldus werd een billijke vergoeding gerechtvaardigd geacht.

Conclusie

Het lijkt erop dat werkgevers bij een onvoldragen disfunctioneren-dossier in plaats van een verbetertraject in sommige gevallen kunnen kiezen voor de Asscher-escape en aldus betaling van een billijke vergoeding. Let wel, daarvoor is alsnog een voldragen ontslaggrond nodig bestaande uit een duurzame en onherstelbaar verstoorde arbeidsrelatie. Of elke kantonrechter bereid is om de Asscher-escape toe te passen, en zo ja, welke billijke vergoeding daaraan wordt verbonden blijft vooralsnog zeer ongewis.