在业界的广泛期待之中,国家发展和改革委员会于2016年6月17日发布了《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》(征求意见稿)并开始面向社会征求意见。在我国近年来反垄断法执法力度持续加强的背景下,通过指南的形式总结经验、统一标准是大势所趋。

《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)第四十六、四十七条对经营者达成实施垄断协议、滥用市场支配地位的法律责任作出了规定,即由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。其中,对于“没收违法所得”和“罚款”这两项财产性处罚措施,《反垄断法》并未明确规定其具体计算方法,因此,本指南对此处执法细节的具体规定将使经营者得以更准确地评估自我风险、理解执法尺度,符合处罚惩戒和普法教育相结合的应有之义。

一、突破

对比以往的执法实践,本次征求意见稿有以下若干突破。

突破一:强调违法所得的重要性

发改委反垄断案件官方新闻及公告的显示,只有极少数的案件(如复方利血平原料药案件)适用了没收违法所得的处罚方式,而2013年以来工商总局公布的反垄断37个处罚决定中,也只有8个适用了没收违法所得。

而本次征求意见稿关于违法所得计算的规定可谓详尽,包括了违法所得的含义、认定考虑因素、各种情形下违法所得的不同计算,并创设了若干进行违法所得计算所需的相关概念。同时还在第十四条中规定“因为非主观因素……无法获取完整数据资料”或者“违法所得无法科学合理认定的”,“反垄断执法机构可以不予没收违法所得,在确定罚款时予以考虑”。换句话说,在可以计算违法所得时指南提出了较为周详细致的计算框架和方法,而在无法计算时指南强调应通过罚款予以体现,这反映出在日后反垄断案件中对于违法所得这一处罚方式的重视程度。

突破二:罚款步骤、考虑因素透明化

在过往执法实践中,由于罚款的处罚方式相对简单可行,因此无论国家发改委还是工商总局均在案件处罚中普遍适用罚款。尽管执法机构内部可能已经形成并沿用确定罚款的具体步骤,但由于鲜少在处罚决定中对这些内部制度进行披露,经营者在对于执法尺度的理解上存在一定困难,不利于实现处罚措施应有的普法教育意义。

本次征求意见稿清晰地界定了罚款计算“三步走”的步骤和考虑因素(具体介绍见下文),这不仅使执法机关在未来适用罚款时可以拥有更为明确的处罚依据,同时也可令经营者更加明确地估算其相关行为的违法成本,提高风险预期。

突破三:销售额计算基数特定情形扩大至经营者全部销售收入

在过往执法实践中,一般对课以罚款时选定的“销售额”计算基数限定于中国境内的、涉案产品的销售额。“中国境内”和“涉案产品”分别从地域市场和产品市场这两个不同的维度出发,通常可以较为恰当地反映某一垄断行为对中国市场所造成的影响。

本次征求意见稿第十八条在明确上述实践的基础上,还规定了销售额计算基数必要时可超越“涉案商品”和“中国境内”两个范围,扩展至“经营者全部销售收入”。通过这一新增规定,本指南试图将一些“所涉商品销售收入无法反映经营者违法程度”或“对中国境内相关市场产生排除、限制竞争影响但在中国境内没有销售收入或销售收入很少”的“特定情形”涵盖其中。换言之,以各种形式间接对中国境内相关市场产生排除、限制竞争影响的垄断行为均将落入“特定情形”当中,而对其罚款的销售额计算基础上限可扩大至经营者的全部销售收入,这一方面是为了增强反垄断执法的威慑力,同时也是为了体现过罚相当的处罚原则。

突破四:销售额计算主体可能上升到母公司

征求意见稿第十九条也从销售额计算主体的角度进行了类似突破,“一般情况下,反垄断执法机构以直接实施垄断行为的经营者作为行政处罚对象。如果该经营者的母公司对其实施垄断行为具有决定性的影响力,可以以母公司为处罚对象。”这意味着,未来即使通过销售额相对较少的下属公司实施垄断行为,母公司仍然难以逃脱责罚,这实际上填补了目前执法中存在的一些漏洞。

不过针对此处的法条表述,我们认为应强调的是母公司就垄断行为的实施实际上施加了“决定性的影响”,而不仅仅是母公司具有“影响力”,否则在实践中可能会导致不恰当地扩大了主体的范围。

二、新规

为了便于读者了解本指南的主要内容,我们将本指南违法所得计算和罚款确定的规定总结如下:

1、违法所得计算分情况讨论

一般来说,经营者获得违法所得的情况可分为多得收入、减少支出或者兼而有之三种情形。具体而言,因违法行为获得额外收入时的违法所得,应是经营者实际获得的收入与假定不存在违法行为时本应获得的收入之间的差额;与之类似,因违法行为得以额外减少的支出的违法所得,应是经营者假定不存在违法行为时本应发生的支出与实际发生的支出之间的差额;而如果兼具上述两种情形,则应分别认定后累加计算。

上述计算中实际的收入或支出均可由会计制度确定,争议空间较小;但假定不存在违法行为时的收入和支出则需要进行经济学上的假设来比较计算。指南为此创设了“对照价格”和“对照数量”的概念,并提出进行该等假设时应考虑的多项因素,包括“市场竞争状况、行业特征、未受垄断行为影响的价格和交易数量变化趋势、相关可替代商品的价格和交易数量变化趋势、经营者垄断行为对市场价格和交易数量的影响程度、垄断行为持续期间内价格水平和市场规模的变化”等。简而言之,如果能够通过对涉案产品相关的市场情况进行分析,则以该市场相关数据进行假定计算;如果直接相关的市场数据不可得,则可以通过比照法确定,即通过对可替代商品相关市场数据的分析,来推断涉案产品市场在不存在垄断行为时原本的情况。

征求意见稿同时在第十二条规定了五种特殊情形,其违法所得计算不拘于以上公式,具体归纳如下。

编号

第十二条:特殊情形

违法所得特殊计算

1

附加不合理费用作为交易条件

以全部不合理费用作为违法所得

2

以交易价格等条件实行差别待遇的

以相同条件交易人最优价格作为对照计算违法所得

3

收取保证金列为收入且不退延退的

以保证金计违法所得

4

处罚决定前已部分退还给付相对人的

以未退未付的部分计违法所得

5

在两个及以上关联的相关市场获取的违法所得

以两个市场综合考虑计算

基于违法所得计算复杂性的全面考虑,征求意见稿在第十三条规定了七项“可认定为无违法所得的情形”,第十四条规定了“不予没收违法所得的情形”,具体归纳如下。

编号 第十三条:可认定为无违法所得的情形

编号

第十三条:可认定为无违法所得的情形

1

实施垄断协议但经营者交易数量、交易价格尚未发生明显变化

2

低于成本销售但价格未明显提高、销量未明显变化

3

拒绝交易且在上下游与交易相对人不存在竞争关系

4

限定交易但价格、市场份额未明显变化

5

附加不合理交易条件但所附条件难以量化折算

6

实行差别待遇但交易条件差别难以量化折算

7

实际收入小于假定收入或实际支出大于假定支出

编号 第十四条:不予没收违法所得的情形

编号

第十四条:不予没收违法所得的情形

1

因为非主观因素,无法获取完整数据资料导致关键数据无法确定

2

因为非主观因素,垄断行为实施前或实施后相关市场并非竞争状态,导致对照价格和对照数量难以确定,经营者假定收入或假定支出无法合理计算,违法所得无法科学合理认定

对于这两类情形,征求意见稿认为虽然可能最终无法认定违法所得,但可在确定罚款时予以考虑。

2、罚款确定三步走

征求意见稿第三章的第二、三、四节的规定将罚款的确定分为三步走:第一步确定上一年度销售额,第二步确定基础罚款比例,第三步调整基础罚款比例,可简要总结如下:

步骤

具体规定

1

第一步:确定上一年度销售额

“上一年度”:通常为启动调查时的上一会计年度

“销售额”:通常指实施垄断行为的地域范围内涉案商品的销售收入,但特定情形下可扩至不超过经营者全部销售收入

“经营者”:一般以直接实施垄断行为的经营者作为行政处罚对象,但母公司具有决定性影响力时也可以母公司作为处罚对象

2

第二步:确定基础罚款比例

根据性质

● 《反垄断法》第十三条(一)(二)(三)项的垄断协议——3%

(即固定价格、限产限销、划分市场)

● 《反垄断法》第十三条(四)(五)(六)项的垄断协议——2%

(即限制新技术/新产品、联合抵制和其他横向垄断协议)

● 《反垄断法》第十四条的垄断协议——1%

(即固定转售价格、限定转售最低价和其他纵向垄断协议)

● 滥用非竞争方式取得的支配地位——3%

● 滥用竞争方式取得的支配地位——2%

根据时间

● 以垄断行为实际存续计,一年为基数,每延长一年增加1%,不足六个月增加0.5%

3

第三步:调整基础罚款比例

从重情节

● 起主要作用、多个行为/多次实施、推动促成行政滥用——每项上调1%

● 令停不止和其他依法从重情节——每项上调0.5%

从轻减轻情节

● 受到胁迫、受行政强制、立功、主动消除后果——每项下调1%

● 主动减轻后果、提供案外证据和其他依法从轻情节——每项下调0.5%

罚款比例终调

● 违法程度严重的案件不得少于6%,违法程度轻微的案件不得超过3%

适用宽大政策——仅适用于横向垄断协议案件

减轻处罚——仅适用于性质不严重,不足一年,没有从重且有两项从轻情节的案件

3 第三步:调整基础罚款比例

  • 起主要作用、多个行为/多次实施、推动促成行政滥用——每项上调1%
  • 令停不止和其他依法从重情节——每项上调0.5%
  • 受到胁迫、受行政强制、立功、主动消除后果——每项下调1%
  • 主动减轻后果、提供案外证据和其他依法从轻情节——每项下调0.5%

违法程度严重的案件不得少于6%,违法程度轻微的案件不得超过3%

  • 适用宽大政策——仅适用于横向垄断协议案件
  • 减轻处罚——仅适用于性质不严重,不足一年,没有从重且有两项从轻情节的案件

三、几点思考

在总结以上计算方法的基础上,对于整个征求意见稿仍有一些问题值得思考。

第一,违法所得究竟应以收入还是利润计算。

征求意见稿第五条明确“垄断行为违法所得是指经营者实施《反垄断法》禁止的垄断协议和滥用市场支配地位行为,垄断行为存续期间因该行为多得的收入或减少的支出”。综观指南,涉及违法所得计算的条款均是基于销售收入(毛收入),而并未要求将成本、税收等刨除在外。然而我们注意到,工商总局2008年颁布的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定,“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是:以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出,为违法所得”。这意味着工商总局的认定办法中违法所得更接近“利润”的概念。由于到底是以收入还是以利润计算违法所得对于经营者的利益具有重大影响,我们期待指南能够在此处进一步明确计算基准。

第二,违法所得和罚款两种处罚措施的关系。

如前所述,没收违法所得和罚款均为反垄断法规定的财产性处罚措施。如果在特定案件中此两项处罚措施同时适用,应会形成巨大执法威慑。假设违法所得确实系以没收销售收入而非利润的标准执行,同时罚款也以此销售收入为基数进行比例计算,最终的合并处罚结果是否会对经营本身产生很大影响,甚至会产生财务失衡、营运困难的问题?由于行政处罚的原则一方面要求处罚措施体现执法威慑,另一方面也应力求受罚的经营者在受罚后得以改过自新、继续发展,因此日后执法实践中执法机构对此平衡尺度的掌握将为各方关注。

第三,计算和确定所需数据的获取问题。

征求意见稿在第四章专门对相关数据资料的采信做出了规定,以最大可能地避免分歧。然而,由于经济学进行假设和计算存在复杂性,很多情况下所需要的数据无法获得。例如在某些案件中,投诉人提出关于产品、行业和市场份额的数据,被调查的公司可能并不认可,但限于数据可得性,亦无法提出更为准确的数据,此时执法机构将如何采信和认定该等数据信息往往对案件最终的处理结果产生重大影响。为了解决这一问题,征求意见稿引入了第三方机构制度,拟通过无利害关系且具有相关业务能力的第三方机构提升分析假设的中立性和数据信息的透明度。尽管这在一定程度上能够解决经营者对数据信息认定的担忧,但在实践中如何科学准确地进行计算,客观公允地得出结果,仍会是执法者和经营者需要解决的问题。

第四,财产性处罚方式在未来执法实践的适用。

过往的执法实践表明,作为财产性处罚的选择之一,违法所得计算的难度确实巨大。比如说在卡特尔案件中,估算不存在卡特尔的正常价格时,即使广泛考量成本变化、通胀通缩、技术改进等多方面因素,其结果可能仍无法令各方完全满意。本指南尽管提出了分析计算框架和相应考虑因素,但对该类因素应如何纳入考虑并未作出完全指引(当然也确实难以作出普适的指引)。对于行政处罚,执法机构一向秉持审慎态度,其处罚结果和措施适用等决定均会面对社会压力;另一方面,复杂的违法所得计算过程也较大程度地增加了相关执法成本。相较之下,欧盟等法域主要依靠罚款的处罚措施来制裁垄断协议和滥用市场支配地位的做法,一定程度上可能会起到简化执法成本,提高执法效率的作用,值得借鉴。鉴于本指南对于两种处罚措施都作出相应了规定,在日后的执法实践中执法机构将如何选择适用两种措施仍有待进一步观察。

四、结语

总而言之,在违法所得计算和罚款确定的棘手问题面前,本次征求意见稿力求提供一套可行的、相对确定的认定分析框架,最大程度量化执法尺度,同时提升了经营者预估行为风险的操作性。征求意见稿中明确,国务院反垄断委员会将“根据执法实践的最新进展,适时更新和增补本指南相关内容”,这参照了欧美等司法域定期修订指南以体现最新执法进展的类似实践。根据国务院反垄断委员会的工作计划,六部反垄断执法领域的指南(分别是禁止滥用知识产权排除限制竞争指南、汽车业反垄断指南、宽大制度指南、经营者承诺指南、违法所得和罚款计算指南、垄断协议豁免程序指南)至此已悉数公开。随着全部草案开始面向社会征求意见,中国反垄断法距离形成系统完整的指南体系又更近了一步。

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