Con sentenza pubblicata lo scorso 21 luglio (causa C-524/14) la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CdG) ha chiarito le circostanze in cui un’impresa può essere considerata responsabile di un illecito antitrust commesso da un soggetto terzo che le fornisce servizi di consulenza.

La pronuncia in commento prende le mosse da un rinvio pregiudiziale da parte della Corte suprema lettone in relazione ad un episodio di bid rigging relativo a una gara d’appalto per la fornitura di prodotti alimentari agli istituti scolastici di un comune lettone. Un’impresa partecipante alla gara (Pārtikas kompānija SIA, Pārtikas) si era affidata a un consulente legale, che a sua volta aveva utilizzato un subappaltatore (MMD Lietas, MMD) per la redazione tecnica dell’offerta da presentare all’amministrazione comunale. La società subappaltatrice MMD, tuttavia, senza informare Pārtikas, aveva predisposto le offerte degli altri due partecipanti alla gara in questione. In tale contesto, un dipendente di MMD avrebbe redatto le offerte dei due concorrenti utilizzando come punto di riferimento i prezzi indicati da Pārtikas, in modo tale che le offerte dei concorrenti fossero inferiori, rispettivamente, di circa il 5% e il 10% rispetto a quella predisposta per conto di Pārtikas. Ciò è risultato, secondo l’Autorità antitrust lettone, in una pratica concordata di natura anticoncorrenziale.

La CdG è stata quindi chiamata a pronunciarsi, in sostanza, circa la possibilità di ritenere (anche) Pārtikas responsabile di tale pratica concordata.
Nella sentenza in commento la CdG si è discostata dalle raccomandazioni espresse dall’Avvocato Generale Wathelet (l’AG) nelle conclusioni rassegnate lo scorso 3 dicembre. L’AG, infatti, si era pronunciato in favore di una presunzione relativa di responsabilità a capo dell’impresa che si sia avvalsa dei servizi di un soggetto terzo per illeciti antitrust commessi dal consulente esterno in relazione all’incarico affidatogli. La CdG – pur avendo ben presente l’esigenza di evitare che, tramite il ricorso a soggetti terzi, le imprese possano eludere i propri obblighi di compliance – ha adottato un approccio più articolato, concludendo che la responsabilità per atti di prestatori di servizi terzi ricorra ove almeno una delle seguenti condizioni sia soddisfatta: (i) “…il prestatore operi sotto la direzione o il controllo dell’impresa in questione…”, ovvero (ii) “…tale impresa sia a conoscenza degli obiettivi anticoncorrenziali perseguiti dai suoi concorrenti e dal prestatore e intenda contribuirvi con il proprio comportamento…”, o ancora (iii) “…detta impresa possa ragionevolmente prevedere l’operato anticoncorrenziale dei suoi concorrenti e del prestatore e sia pronta ad accettarne il rischio…”.

Nel caso di specie la CdG ha concluso che Pārtikas potrebbe essere ritenuta responsabile dell’illecito commesso da MMD se “…poteva ragionevolmente prevedere che il prestatore al quale si è rivolta avrebbe condiviso le sue informazioni commerciali con i suoi concorrenti ed era disposta ad accettarne il rischio…”. Detta verifica spetterà, in concreto, al giudice nazionale.

Al di là dell’applicazione nel caso concreto, la pronuncia in commento è di particolare interesse in quanto suggerisce prudenza nelle modalità con cui si assegnano incarichi a consulenti esterni. Le autorità antitrust, infatti, potrebbero imputare a un’impresa che si avvale di consulenti esterni illeciti anticoncorrenziali commessi da questi ultimi anche qualora ciò avvenga all’insaputa dell’impresa in questione, purché sia comunque ravvisabile un certo grado di negligenza da parte dell’impresa. Pertanto, è buona norma prevedere stringenti obblighi di riservatezza in capo ai consulenti con riferimento alle informazioni rese disponibili ai fini dell’incarico assegnato e – ove possibile – negoziare un patto di esclusiva che impedisca ai consulenti di prestare contemporaneamente servizi relativamente alla stessa attività anche in favore di imprese concorrenti.