Al sinds 2004 schrijft de MiFID richtlijn voor dat dat beleggingsondernemingen financiële instrumenten (waaronder verhandelbare derivaten) veilig en bankruptcy remote moeten aanhouden voor hun cliënten. In 2005 bleek waarom: bij het faillissement van Van der Hoop Bankiers bleek dat beleggers geen aanspraak meer hadden op hun derivaten, maar concurrent schuldeiser van de bank waren geworden.

De Minister van Justitie beloofde daarop met wettelijke bescherming te komen. Die is er nu.

Geen afgescheiden vermogen

Aandelen en obligaties die zijn opgenomen in het girale systeem zijn als gevolg van bestaande wettelijke bepalingen afgescheiden van het vermogen van de instelling waar de belegger zijn effectenrekening aanhoudt. Deze instrumenten lenen zich er voor afgescheiden te worden aangehouden, bijvoorbeeld bij een bewaarder.

Bij derivaten (futures en opties) is dat anders. Dit zijn meerzijdige contracten: afspraken tussen twee partijen die over en weer geldelijke verplichtingen met elkaar aangaan. Vaak via een tussenpersoon: de belegger sluit een overeenkomst met zijn bank, en de bank met een clearinginstelling (centrale tegenpartij of 'CTP').

Deze afspraken zijn onlosmakelijk verbonden met degenen die ze zijn aangegaan en kunnen daarom niet in het girale systeem worden gebracht, of bij een bewaarder worden ondergebracht.

Als de tussenpersoon met wie je de afspraak hebt gemaakt, en aan wie je zekerheid (margin) hebt gesteld in verband daarmee, failliet gaat, is er niemand anders waar je verhaal kunt halen, of je in zekerheid gegeven bankdeposito’s of effecten kan terughalen.

Nieuwe wettelijke bepaling

Een aanpassing op de Wet op het giraal effectenverkeer die van kracht is geworden op 1 april 2016 moet daar verandering in brengen. In de wet is het begrip "derivatenvermogen" geïntroduceerd. Dit is nu wettelijk een afgescheiden deel van het vermogen van een tussenpersoon waartoe alle derivatenposities horen samen met alles wat in zekerheid is gegeven in verband met die posities. Het afgescheiden karakter brengt met zich dat er geen beslag kan worden gelegd op de derivaten, en de derivaten niet in de boedel zullen vallen bij een faillissement van de tussenpersoon.

Waterdichte bescherming?

Omdat de wet spreekt over "tussenpersoon" vallen alleen derivaten gehouden bij Nederlandse bank of beleggingsonderneming onder de regeling. Voor een instelling zoals een vestiging van een buitenlandse bank, of een instelling die niet officieel bank of beleggingsonderneming is, geldt de regeling niet. De tussenpersoon moet bovendien corresponderende posities innemen bij een CTP. Anders is het geen tussenpersoon, en geldt de bescherming niet. Ten slotte beschermt de wet niet tegen een faillissement van de CTP. Maar dit lijken mij uitzonderingen.

Kortom, de nieuwe wettelijke bepaling is een belangrijke stap in de goede richting, en biedt beleggers in derivaten een aardige mate van bescherming. Het is alleen erg belangrijk op te letten bij welke instelling de derivaten worden gehouden.