En sentencia del pasado 14 de junio (Stichting Brein contra Ziggo BV y XS4All Internet BV), el Tribunal de Justicia de la UE ha declarado que el hecho de proporcionar y gestionar una plataforma como The Pirate Bay (TPB) constituye una comunicación al público en el sentido de la Directiva de derechos de autor en la sociedad de la información.

Lo que se dilucidaba en el caso no era si la conocida plataforma debe ser responsable por contribuir a la infracción de los derechos de autor, cuestión que no se halla armonizada en la UE y que pertenece por tanto al ámbito del derecho nacional de cada estado miembro. Por el contrario, se debatía si la gestión de la plataforma supone en sí misma la realización directa de un acto de explotación, concretamente un acto de comunicación pública. El TJUE responde en sentido afirmativo, dando un paso más en la interpretación expansiva del derecho de comunicación al público que ha ido construyendo en los últimos años.

El resultado no puede sorprender a nadie después de la línea de casos iniciada con la sentencia Svensson en febrero de 2014 y seguida en especial con los asuntos GS Media (septiembre 2016) y Stichting Brein (abril 2017), sobre los que este blog ya informó en su momento.

El TJUE reafirma su interpretación de la comunicación al público como un supuesto que no solo requiere la concurrencia de los elementos objetivos básicos (acto de comunicación y existencia de público, en su acepción de público “nuevo”), sino que depende también de factores subjetivos, como el hecho de que el sujeto actúe “con pleno conocimiento de las consecuencias de su comportamiento”, o que conozca la ilicitud de las obras a las que facilita el acceso, así de como otros elementos circunstanciales. La adición de estos requisitos subjetivos, sin embargo, no tiene el efecto de reducir el alcance de la noción tradicional de comunicación pública. Se trata simplemente de incorporar al análisis los elementos propios de la responsabilidad secundaria, una vez que se ha decidido ampliar la noción objetiva de comunicación pública a los actos de contribución a las infracciones realizadas por un tercero.

El TJUE considera que todos los elementos relevantes concurren en el presente caso. Se produce un acto básico de comunicación, ya que la web proporciona acceso a las obras mediante los archivos torrent o los enlaces magnet, sin que sea relevante el hecho de que hayan sido subidos a la web por sus usuarios. La comunicación se dirige a un público nuevo, porque no fue tenido en cuenta por los titulares, que no autorizaron la libre comunicación de las obras. La intervención de TPB es imprescindible para que sus usuarios puedan acceder a las obras, pues de otro modo les resultaría imposible o muy difícil lograrlo. TBP realiza esta actividad de modo plenamente deliberado. Sus administradores saben que están facilitando acceso a obras difundidas sin autorización de sus titulares; y en cualquier caso, señala el tribunal, no podían ignorarlo. Incluso incitan a sus usuarios a bajarlas. Por otra parte, su actuación no consiste en una mera puesta a disposición de instalaciones materiales para realizar una comunicación ya que indexa los ficheros torrent, ofrece un motor de búsqueda, proporciona un índice por categorías, los administradores se aseguran de que los ficheros torrent sean correctos, etc.

Aunque no hay espacio para analizarlo en detalle, es interesante destacar que la sentencia se aparta de las conclusiones presentadas por el Abogado General Szpunar en lo relativo al requisito del conocimiento. El AG, teniendo en cuenta que se trata de una web que aloja ficheros torrent subidos por los usuarios, sostuvo que “no sería apropiado aplicar a tal sitio web una presunción de conocimiento de causa análoga a la constatada por el Tribunal de Justicia en la sentencia GS Media en lo referente a las personas que hayan colocado un hipervínculo con ánimo de lucro”, puesto que “supondría imponer a los operadores de los sitios web de indexación de las redes peer-to-peer, que normalmente funcionan con ánimo de lucro, una obligación general de vigilancia de los contenidos indexados” (prohibida por el art. 15 de la Directiva de Comercio Electrónico). Por ello, concluyó el AG que sólo hay comunicación respecto de una obra cuando la plataforma tenía “conocimiento de que una obra había sido puesta a disposición en la red sin el consentimiento de los titulares de los derechos de autor y no actuó para impedir el acceso a dicha obra”. El Tribunal, en cambio, aborda el conocimiento una forma más general, sin exigirlo respecto de cada obra en concreto, aunque tampoco llega a hacer valer la presunción basada en el carácter lucrativo. En efecto, si bien afirma que los administradores del sitio web actúan con el fin de obtener un beneficio económico, no se refiere explícitamente a la presunción de conocimiento establecida en GS Media, de modo no extrae consecuencias concretas del ánimo de lucro, más allá de notar –como en otras ocasiones– que “no carece de pertinencia” en el análisis.

La sentencia facilitará ordenar a los ISP holandeses Ziggo y XS4All el bloqueo de la página en Holanda, como sucede ya en España y en un buen número de otros países, si bien estas medidas no logran por completo impedir el acceso a los contenidos de la página, dada la facilidad sortear el bloqueo por vías alternativas y la proliferación de clones de la página.

Autor: Miquel Peguera

Los que en su día nos iniciamos en el mundo de la tecnología y el entretenimiento con una consola Atari conectada al televisor del salón de casa no paramos de sorprendernos con la evolución que ha tenido el sector del videojuego. A día de hoy los juegos ya no tan sólo recrean con una precisión increíble entornos gráficos y personajes detallados; ya no tan sólo cuentan con guionistas y compositores de bandas sonoras en los equipos de desarrollo, convirtiendo los juegos en obras emocionantes; sino es que, además, hemos dejado de jugar solos o en pareja.

La tecnología de interconexión entre jugadores ofrece una experiencia en grupo (o incluso en multitud). En este contexto de multiconexión no debe extrañarnos que proliferen las plataformas de juegos online con millones de jugadores registrados que compiten entre sí en una sucesión inacabable de partidas –fenómeno que se ha definido como e-sports-. Entre otros ejemplos cabe citar StarCraft 2, DOTA 2 o el mundialmente conocido League of Legends. Como ejemplo de su popularidad cabe mencionar simplemente que League of Legends cerró 2014 con más de 67 millones de jugadores inscritos en su plataforma online y se prevé que en 2015 alcance los 100 millones.

El éxito de las plataformas de e-sports ha dado lugar a numerosos torneos en los que los participantes pueden jugar entre sí de forma simultánea y obtener no tan sólo premios sino –quizás de forma más relevante- el reconocimiento como celebridad en la comunidad de jugadores. Tanto StarCraft 2, como DOTA 2, como League of Legends cuentan con sus propios campeonatos mundiales, participando en ellos jugadores que han adquirido un status de absoluta profesionalidad. Así, por ejemplo, uno de estos jugadores ha conseguido recientemente de las autoridades estadounidenses un visado de residencia P-1-A, reservado por normativa de forma exclusiva a “atletas reconocidos internacionalmente”.

Los torneos de e-sports tienen audiencias de millones de usuarios que no tan sólo siguen con fidelidad las retransmisiones de los respectivos torneos, sino que interactúan entre sí… y están apostando cada vez más sobre los ganadores de tales torneos.

En efecto, existen numerosos operadores de apuestas que, aparte de sus productos tradicionales, han empezado a explotar portales específicamente centrados en apuestas sobre e-sports. Así, por ejemplo, Pinnacle Sports ha confirmado que en su plataforma .COM ya ha gestionado más de un millón de apuestas referidas a este tipo de torneos, suponiendo para esta compañía un mercado de mayor tamaño que el referido a otros deportes tradicionales como el golf o el rugby.

Ante este fenómeno, cabe plantearse qué régimen aplica a este tipo de apuestas en España. Desde un punto de vista regulatorio, la primera (y obvia) conclusión es que las apuestas que se refieran a e-sports estarán sujetas a la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego y su normativa de desarrollo. En este sentido, la explotación de apuestas sobre e-sports requerirá que el correspondiente operador haya obtenido una licencia general de apuestas, así como una licencia singular de otras apuestas de contrapartida –reguladas en la Orden Ministerial EHA/3079/2011- y/o una licencia singular de otras apuestas cruzadas -reguladas en la Orden Ministerial HAP/1369/2014- (dependiendo de la modalidad que ofrezca).

Dicho régimen se derivaría del hecho que un torneo de e-sports sería susceptible de ser considerado como un “acontecimiento relacionado con la sociedad, los medios de comunicación, la economía, los espectáculos, la cultura, u otros similares, previamente determinado por el operador en el correspondiente programa, que se desarrolla en el marco de una competición o al margen de ella, cuya organización corresponde a personas, asociaciones o entidades independientes del operador, y que presenta un desenlace incierto y ajeno al operador de las apuestas y a los participantes” y por tanto como objeto de apuestas clasificables en la categoría de “otras apuestas”.

La viabilidad de las apuestas sobre e-sports en España, no obstante, no sería extensible a otro tipo de apuestas igualmente populares a día de hoy, como son las apuestas virtuales. Éstas son apuestas aparentemente referidas a eventos deportivos o hípicos, si bien éstos no son reales, sino recreados electrónicamente. Se trata, de hecho, de juegos que, sin perjuicio de tener una interfaz gráfica simulando un evento deportivo o hípico, operan sobre un motor de generación de resultados aleatorios, siendo este motor –y no tanto las cualidades de los jugadores o corredores- el que terminará determinando el ganador del evento.

Esta modalidad de apuestas no encuentra actualmente acomodo en la normativa española sobre apuestas dado que no se basa en un evento deportivo, hípico o social real ni tampoco está organizado por personas, asociaciones o entidades independientes del operador. Por el contrario, la generación del evento se da en el seno de los sistemas técnicos del operador que lo ofrece, elemento que impide igualmente considerar esta modalidad de juego subsumible dentro del marco regulatorio español para apuestas.