La CTP Foggia con sentenza n. 1251/07/2015, depositata il 1° luglio 2015 (presidente e relatore Pecoriello), ha recentemente affermato che la cessione del diritto reale di superficie non può “trasformarsi” nell’assunzione di un obbligo di fare, non fare o permettere. Difatti un contratto a effetti reali non può essere riqualificato in un contratto a effetti obbligatori. Con tutte le conseguenze (anche a livello fiscale) del caso.

La sentenza della CTP si basa su una sentenza della Corte di Cassazione del 4 luglio 2014, n. 15333, che aveva affrontato appunto il tema del recupero a tassazione della plusvalenza derivante dalla cessione del diritto di superficie su terreno agricolo.

Le due decisioni in questione offrono l’opportunità di riflettere su questioni – quali la natura del contratto di cessione del diritto di superficie e dei redditi diversi – che rivelano interessanti profili se applicate alla fattispecie della superficie costituita su terreno agricolo destinato all’istallazione di impianti per la produzione di energia elettrica mediante fonti rinnovabili.

Il contratto di costituzione del diritto di superficie, infatti, presuppone il trasferimento di un diritto reale di godimento «verso il corrispettivo di un prezzo», ovvero verso quanto percepito per la concessione del diritto di superficie.

La vicenda sottoposta all’esame della Cassazione riguardava, ad esempio, un terreno destinato a verde pubblico, rispetto al quale il ricorrente aveva escluso la realizzazione di plusvalenze, in quanto incompatibile con una destinazione urbanistica edificatoria anche solo in potenza. Al contrario, l’Agenzia delle Entrate resistente aveva affermato l’irrilevanza dell’assoluta inedificabilità del terreno. Il principale argomento a sostegno di quest’ultima tesi era quello dell’equiparabilità del diritto di superficie «all’assunzione di un obbligo di permettere l’altrui costruzione e di non interferire nell’altrui diritto di godimento».

La asserita qualificazione del diritto di superficie non è stata tuttavia condivisa dalla Corte di Cassazione che, con decisione condivisibile, ha affermato che la superficie è un diritto reale di godimento la cui cessione consiste inevitabilmente in un contratto avente effetti non meramente obbligatori, benché il corrispettivo possa essere rateizzato e benché il nudo proprietario possa assumere delle obbligazioni incidentali e ancillari alla costituzione del diritto. Questo assunto deriva dal principio generale per cui un contratto a effetti reali non può essere riqualificato in negozio che generi la sola assunzione di obblighi di fare, non fare o permettere. L’effetto di trasferimento della proprietà, proprio dei contratti a effetti reali, non potrà infatti venir meno.

Applicando tali principi, è possibile qualificare il contratto in questione come contratto a effetti reali avente ad oggetto la cessione di un diritto reale di godimento. Appurato ciò, rimane da comprendere se derivino quindi plusvalenze imponibili dalla cessione del diritto di superficie, dal momento che esso può essere suscettibile di autonomo trasferimento. Essendo il diritto di superficie un diritto reale la Suprema Corte ha equiparato la disciplina fiscale applicabile alle cessioni a titolo oneroso della piena proprietà degli immobili agli atti che importano la costituzione o il trasferimento di diritti reali di godimento.

Per la persona fisica il corrispettivo derivante dalla cessione del diritto di superficie costituisce, dunque, reddito diverso qualora si tratti di area fabbricabile (sarà tassata la differenza tra il costo, rivalutato e maggiorato delle spese, ed il prezzo di vendita). In caso di terreno agricolo, invece, nessuna tassazione può essere applicata, salvo che non siano trascorsi almeno cinque anni dall’acquisto.