La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (“LRJSP”) -publicada en el BOE del 2 de octubre de 2015- modifica en su Disposición Final 5ª varios preceptos de la Ley Concursal (“LC”), entre ellos el artículo 90.1.6º LC. En concreto, se ha incorporado a este precepto el siguiente texto:

«Los créditos garantizados con prenda constituida sobre créditos futuros solo gozarán de privilegio especial cuando concurran los siguientes requisitos antes de la declaración de concurso:

  1. a) Que los créditos futuros nazcan de contratos perfeccionados por relaciones jurídicas constituidas con anterioridad a dicha declaración.
  2. b) Que la prenda esté constituida en documento público o, en el caso de prenda sin desplazamiento de la posesión, se halle inscrito en el registro público competente.
  3. c) Que, en el caso de créditos derivados de la resolución de contratos de concesión de obras o de gestión de servicios públicos, cumplan además con lo exigido en el artículo 261.3 del texto refundido de la Ley de Contratos de Sector Público aprobado por Real Decreto legislativo 3/2011 de 14 de noviembre».

Por su parte, el artículo 261.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (“LCSP”), al que remite la letra c) del artículo 90.1.6.º LC, ha sido introducido por la propia LRJSP en su Disposición Adicional 9ª con el siguiente tenor:

«3. Los derechos derivados de la resolución de un contrato de concesión de obra o de gestión de servicio público, a que se refieren los primeros apartados de los artículos 271 y 288, así como los derivados de las aportaciones públicas y de la ejecución de garantías establecidos en los artículos 254 y 256, sólo podrán pignorarse en garantía de deudas que guarden relación con la concesión o el contrato, previa autorización del órgano de contratación, que deberá publicarse en el “Boletín Oficial del Estado” o en los diarios oficiales autonómicos o provinciales».

Ambas normas entraron en vigor a los veinte días de su publicación en el BOE (apartado 1 de la disposición final decimoctava de la LRJSP).

Antecedentes y alcance de la reforma

La LRSJ sustituye, en los términos que se ha indicado, el inciso final del artículo 90.1.6º LC que había incluido la Ley 38/2010, en que podía leerse:

«La prenda en garantía de créditos futuros sólo atribuirá privilegio especial a los créditos nacidos antes de la declaración de concurso, así como a los créditos nacidos después de la misma, cuando en virtud del artículo 68 se proceda a su rehabilitación o cuando la prenda estuviera inscrita en un registro público con anterioridad a la declaración del concurso».

Esta norma había sido objeto de duras críticas, pese a lo cual la LC se ha visto modificada en numerosas ocasiones antes de que se haya decidido cambiar su redacción. Si estaba claro que por créditos futuros había de entenderse aquéllos nacidos después de la declaración de concurso, no lo estaba en cambio a qué clase de prenda se hacía referencia. Interpretada literalmente, la norma afectaba únicamente a la prenda constituida para garantizar créditos futuros. Sin embargo, en un primer momento muchas sentencias entendieron que se proyectaba sobre la prenda de o sobre créditos futuros, de manera que para gozar de privilegio especial la prenda había de ser registrada, lo que fomentó un aumento del registro de prendas de créditos futuros en el Registro de Bienes Muebles.

La jurisprudencia más reciente había comenzado, no obstante, a interpretar la norma conforme a sus términos literales. Con apoyo en la doctrina tradicional sobre la eficacia en el concurso de la cesión en garantía de créditos futuros, se pasó a entender que para que la prenda sobre créditos futuros gozara de privilegio especial bastaba con que la relación jurídica de la que nacen dichos créditos existiera al tiempo de ser constituida la garantía [SSTS 125/2013, de 6 de noviembre, y 650/2008, de 22 de febrero de 2008; SJM núm. 1 Alicante 38/2014, de 12 de febrero; SAP (sección 15ª) Barcelona 116/2014, de 3 de abril; SSJM núm. 7 Madrid 68/2014 y 70/2014, ambas de 21 de abril; y SJM núm. 9 Madrid de 6 de febrero de 2015].

El legislador ha optado ahora con carácter general por esta solución al reconocer el privilegio especial no sólo a los créditos nacidos antes de la declaración de concurso, sino también a los nacidos después que tengan su fuente en un contrato ya celebrado o en una relación jurídica ya constituida con anterioridad [art. 90.1.6º a) LC].

En cualquier caso, se impone expresamente como requisito de forma que la prenda esté constituida en documento público o, en el caso de prenda sin desplazamiento de la posesión, que se haya inscrito en el registro público competente [art. 90.1.6º c) LC]. Así, llama la atención que en general para la prenda de créditos sea suficiente a los mismos efectos un documento con fecha fehaciente (primer párrafo art. 90.1.6º LC), mientras que para los créditos futuros se exija documento público. En cuanto al registro público competente, sigue siendo el Registro de Bienes Muebles conforme al artículo 54.III de la Ley sobre Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento (“LHMPSD”). No obstante, ha de tenerse en cuenta que con arreglo al artículo 8.1 del Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, los acuerdos de garantía financiera que regula deberán constar por escrito o de forma jurídicamente equivalente, sin que pueda exigirse ninguna otra formalidad para su constitución, validez, eficacia frente a terceros, ejecutabilidad o admisibilidad como prueba. Y que, en la misma línea, el artículo 54.III LHMPSD excluye de su ámbito objetivo de aplicación los derechos de crédito, incluso los créditos futuros, que tengan la consideración de instrumentos financieros a efectos de lo previsto en ese Real Decreto Ley.

De todos modos, queda claro de manera definitiva que la inscripción registral no es necesariamente un requisito constitutivo de la prenda de créditos, incluso aunque se trate de prenda sobre créditos futuros, ni tampoco un requisito para gozar de privilegio especial en el concurso del pignorante, desde el momento en que existe la alternativa de constituir dicha prenda en documento público.

Ante las dudas que podría generar la aparente exigencia de que las prendas sobre créditos futuros sin desplazamiento de la posesión se registren, ha de recordarse que la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de marzo de 2008 reconoció la posibilidad de que las prendas de créditos, incluidas las de créditos futuros, se constituyan como prendas con desplazamiento de la posesión automático en el instante mismo del nacimiento de dichos créditos. Por lo que es de esperar que, para evitar cualquier problema y ahorrarse el coste de registrar las prendas sobre créditos futuros, los acreedores pignoraticios, debidamente asesorados, las configuren como prendas con desplazamiento de la posesión, previendo expresamente en el documento público de constitución que los créditos pignorados nacerán automáticamente en posesión del acreedor pignoraticio o de un tercero.