De Wet openbaarheid van bestuur (“Wob”) biedt eenieder de mogelijkheid een bestuursorgaan te verzoeken bepaalde documenten openbaar te maken. De Europese equivalent van de Wob is Verordening 1049/2001(“Eurowob”).  Een terugkerende vraag is hoe verzoeken op basis van de Wob of Eurowob aan de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) of de Europese Commissie moeten worden getoetst als het gaat om informatie die is verstrekt in het kader van een clementieprogramma. De essentie van dergelijke programma’s is namelijk dat karteldeelnemers in ruil voor boete-immuniteit of boetevermindering het bewijs voor de verboden kartelafspraken prijsgeven. Het risico bestaat dat wanneer dat bewijs vervolgens kan worden opgevraagd door derde partijen (zoals partijen die stellen schade te hebben geleden door het kartel) de effectiviteit van het clementieprogramma wordt ondermijnd. Benadeelde partijen zullen immers meer kans maken op schadevergoeding indien zij inzicht hebben in het bewijs van de mededingingsautoriteit.

Uitgangspunt van zowel de Wob als de Eurowob is dat overheidsinformatie openbaar is. Niettemin bevatten beide regelingen enkele uitzonderingsgronden en beperkingen. Al eerder speelde de verhouding tussen enerzijds het belang van openbaarmaking voor benadeelde partijen en anderzijds het belang van de effectiviteit van het clementieprogramma een belangrijke rol in een tweetal arresten van de Europese rechter. In de zaken Pfleiderer en Donau Chemie oordeelde het Hof van Justitie dat nationale rechters een belangenafweging dienen te maken om te beoordelen of derde partijen toegang tot informatie uit het (nationale) clementieprogramma kunnen krijgen.

Meer recent  oordeelde het Gerecht in haar uitspraken in Degussa en Akzo dat informatie verstrekt in het kader van het clementieprogramma niet meer als bedrijfsvertrouwelijk kon worden aangemerkt (zie ook een eerdere blog). In Degussa en Akzo werd deze afweging echter niet gemaakt in een civiele schadevergoedingsprocedure, maar naar aanleiding van de voorgenomen publicatie van een aangepaste boetebeschikking door de Europese Commissie.

Openbaarmakingsvraagstuk in Nederland

Ook op nationaal niveau leidt de spanning tussen enerzijds openbaarmaking van clementiemateriaal en anderzijds het recht op informatie tot de nodige juridische geschillen. Een met de hierboven genoemde uitspraken vergelijkbare afweging speelde in een recente beroepsprocedure naar aanleiding van het meelkartel. In die procedure had ACM de vertrouwelijke versie van een aantal gedingstukken overgelegd en daarbij medegedeeld dat uitsluitend het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) kennis mocht nemen van deze stukken. Deze mededeling hield derhalve in dat de andere partijen in de beroepsprocedure (dit waren de karteldeelnemers die opkwamen tegen de aan hen opgelegde boetes maar die geen clementie hadden gevraagd) geen kennis mochten nemen van de mondelinge clementieverklaringen van de karteldeelnemers. Het CBb kon zich met deze mededeling echter niet verenigen en besloot dat het verdedigingsbelang in dit geval zwaarder woog dan het belang van ACM om de effectiviteit van haar clementieprogramma te garanderen. Het CBb nam daarbij in overweging dat de inhoud van de verklaringen reeds bekend was bij de niet-clementieverzoekers en de betrokkenheid van de clementieverzoekers reeds uit niet-vertrouwelijke stukken af te leiden viel.

Deze beschikking werd gewezen in het kader van een beroepsprocedure tegen een besluit van ACM. De vraag is nu wat de implicaties zijn van deze uitspraak voor gedupeerden die via de rechter bewijs willen verzamelen voor hun schadeclaim. Een belangrijk verschil is dat het in de procedure bij het CBb ging om het recht op een adequate verdediging voor (vermeende) karteldeelnemers die een boete (ofwel een punitieve sanctie) was opgelegd, terwijl het bij een schadeclaimprocedure gaat om het belang van derde partijen om hun claim te kunnen onderbouwen.

Vooralsnog lijkt het erop dat ACM bij (kartel)schadeprocedures de mogelijkheid blijft behouden om de toegang tot bepaalde stukken te weigeren. Zo verwierp zij recentelijk een beroep van xCat Publishing om op grond van de Wob bepaalde stukken met betrekking tot ‘Nederland Schoon’ en de rol van hostingbedrijven openbaar te maken. ACM deed dit op grond van de geheimhoudingsplicht zoals opgenomen in de Instellingswet. ACM overwoog in het bijzonder dat de Wob een algemene wet is, waarop de geheimhoudingsplicht op grond van artikel 7 van de Instellingswet – als bijzondere wet – voorrang heeft. Dit is in lijn met de uitleg die de Rechtbank Rotterdam begin dit jaar op basis van de wetsgeschiedenis gaf naar aanleiding van een Wob-verzoek van Sandd. In die zaak kon Sandd dan ook geen informatie opvragen over het postzegeltarief van PostNL. De Instellingswet geeft ACM derhalve een extra troefkaart in handen om clementiemateriaal niet te hoeven openbaren en de Wob buiten spel te zetten. 

De Richtlijn private handhaving mededingingsrecht

Het openbaarmakingsvraagstuk komt ook aan de orde in de nieuwe Richtlijn 2014/104/EU (“Richtlijn”). Deze Richtlijn beoogt het voor benadeelden van een inbreuk op het mededingingsrecht gemakkelijker te maken om de door hun geleden schade te verhalen op karteldeelnemers. Dergelijke schadeclaimprocedures worden echter doorgaans bemoeilijkt vanwege het gebrek aan bewijs. Derhalve is het voor de benadeelde partij bij schadeclaimprocedures van belang om toegang te verkrijgen tot informatie die in het onderzoek door de mededingingsautoriteit naar het kartel is verzameld. Door middel van  de Richtlijn beoogt de Europese wetgever onder andere benadeelden van inbreuken op het mededingingsrecht te faciliteren bij het verhalen van hun schade op de inbreukplegers. Tegelijkertijd beoogt de Richtlijn echter óók de effectiviteit van clementieprogramma’s te waarborgen. De achterliggende gedachte hiervan is dat meewerkende partijen geen nadeel mogen ondervinden ten opzichte van partijen die weigeren mee te werken aan het onderzoek. Daarbij speelt mee dat clementie een belangrijke, zo niet de belangrijkste informatiebron is bij het opsporen van kartels. Derhalve is in de Richtlijn bepaald dat nationale rechters nooit toegang mogen verlenen tot clementieverklaringen met het oog op schadevorderingen.

De beschikking van het CBb in het meelkartel lijkt dus op gespannen voet te staan met de bescherming die de Richtlijn beoogt te bieden aan clementieverklaringen. Daar waar de Richtlijn vastlegt dat nooit inzage mag worden gevorderd in clementieverklaringen, oordeelt het CBb juist dat inzage in clementieverklaringen niet op voorhand kan worden uitgesloten. Weliswaar is in de zaak bij het CBb geen sprake van schadevorderingen, feit blijft wel dat door deze uitspraak de absolute bescherming van afgelegde clementieverklaringen wordt aangetast. De toezichthouder kan immers door deze uitspraak geen garanties meer geven met betrekking tot de geheimhouding van afgelegde clementieverklaringen. De vraagt rijst in hoeverre dit zich verhoudt tot de uitspraak van het Hof van Justitie in Inter-Environnement Wallonie op grond waarvan lidstaten zich al tijdens de omzettingstermijn van een richtlijn dienen te onthouden van maatregelen die verhinderen dat het door een richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar komt.