Op 13 juni 2014 traden de nieuwe consumentenregels in werking voor o.a. verkoop op afstand (via webshops, telemarketing e.d.) en colportage. Deze regels vormen de implementatie van Richtlijn 2011/83/EU (Richtlijn consumentenrechten). Nu, een klein jaar later, worden enkele van deze regels aangepast via een herstelwet (Kamerstukken I 2014/2015, 34071, A). Naast een aantal louter tekstuele aanpassingen, draait de herstelwet onder meer de toepasselijkheid van de consumentenkoopregels op streamingovereenkomsten terug. Tevens verduidelijkt de herstelwet dat zowel de achterman als de tussenpersoon verantwoordelijk is voor de naleving van de nieuwe consumentenregels. De herstelwet is onlangs op 2 juni aangenomen en zal spoedig in werking treden.

Levering van digitale inhoud; streamingovereenkomsten

Sinds de implementatie van de richtlijn bepaalt artikel 7:5, lid 5 BW dat de regels van consumentenkoop (titel 7.1 BW) van toepassing zijn op ‘de levering van digitale inhoud die niet op een materiële drager is geleverd’. Hieronder worden in principe ook overeenkomsten verstaan waarbij de digitale inhoud slechts tijdelijk beschikbaar wordt gemaakt, zoals bij zgn. streamingovereenkomsten (denk aan Spotify en Netflix). Dat is opmerkelijk. Deze koopregels (denk bijvoorbeeld aan de regels over eigendomsoverdracht en risico-overdracht) lijken niet geschikt voor dit soort overeenkomsten. Tijdens de behandeling van de implementatiewet had de minister al toegezegd dat de wet op dit punt zal worden aangepast. Aan deze toezegging wordt nu gevolg gegeven via deze herstelwet.

De wijziging

Met de herstelwet wordt beoogd de toepasselijkheid van de consumentenkoopregels op streamingovereenkomsten uit te sluiten. Om dit te bewerkstelligen wordt het vijfde lid van artikel 7:5 BW zo aangepast dat de consumentenkoopregels alleen nog van toepassing zijn op de levering van digitale inhoud die niet op een materiële drager is geleverd ‘maar die wel is geïndividualiseerd en waarover feitelijke macht kan worden uitgeoefend’. Met deze formulering wordt aansluiting gezocht bij het zgn. Beeldbrigade-arrest (HR 27 april 2012, LJN: BV 1301). In dit arrest bepaalde de Hoge Raad, kort gezegd, dat de koopregels van toepassing waren op een overeenkomst waarbij standaardcomputerprogrammatuur (digitale inhoud) werd geleverd via een download. Dit omdat er iets werd verschaft dat ‘geïndividualiseerd is’ en waarover de verkrijger ‘feitelijke macht kan uitoefenen’, aldus de Hoge Raad. De Hoge Raad achtte daarbij overigens van belang dat er ‘een niet in tijdsduur beperkt gebruik’ werd verschaft tegen betaling van ‘een bepaald bedrag’.

Volgens de toelichting bij de herstelwet heeft deze wijziging grofweg tot gevolg dat de consumentenkoopregels wel van toepassing zijn op downloadovereenkomsten, maar niet op streamingovereenkomsten. Streamingovereenkomsten worden in plaats daarvan voornamelijk beheerst door het algemene overeenkomstenrecht (inclusief de uit de richtlijn overgenomen consumentenregels). Ziet een overeenkomst op zowel downloading als streaming, dan zijn de consumentenkoopregels alleen van toepassing op het gedeelte van de overeenkomst dat ziet op downloading. Wat betreft het gedeelte van de overeenkomst dat ziet op streaming, kan worden teruggevallen op het algemene overeenkomstenrecht, aldus de toelichting bij de herstelwet.

Toch nog onduidelijkheid?

Verwarrend is dat in de toelichting bij de herstelwet telkens onderscheid wordt gemaakt tussen downloaden en streamen. Er zijn immers tussenvormen denkbaar, zoals overeenkomsten waarbij de digitale inhoud wel wordt gedownload, maar slechts tijdelijk beschikbaar is voor de consument. Denk aan het digitaal huren van een film of e-book. Rechtvaardigt het tijdelijke karakter van deze download juist niet dat, net zoals bij streaming, de toepasselijkheid van de consumentenkoopregels is uitgesloten? De consument heeft immers geen onbeperkte toegang tot deze gedownloade digitale inhoud, zoals je bij koop zou verwachten.

In het licht van het Beeldbrigade-arrest zouden de koopregels waarschijnlijk niet van toepassing zijn op dergelijke tijdelijke downloadovereenkomsten. De Hoge Raad hechtte er namelijk belang aan dat er ‘een niet in tijdsduur beperkt gebruik’ werd verschaft.

Aansprakelijkheid van de tussenpersoon en de achterman

Bij vertegenwoordiging is van oudsher de hoofdregel dat wanneer de tussenpersoon ‘in naam van’ de achterman handelt (onmiddellijke vertegenwoordiging), de consument alleen de achterman kan aanspreken op de naleving van het consumentenrecht. Handelt de tussenpersoon uit eigen naam maar ‘voor rekening van’ de achterman (middellijke vertegenwoordiging), dan kan de consument alleen de tussenpersoon aanspreken op de naleving van het consumentenrecht. De richtlijn brengt hierin verandering voor wat betreft de in de richtlijn opgenomen regels van consumentenrecht. In de richtlijn is namelijk bepaald dat de consument ingeval van vertegenwoordiging zowel de achterman als de tussenpersoon kan aanspreken voor de in de richtlijn opgenomen regels. Dit ongeacht de vorm van de vertegenwoordiging. Concreet betekent dit, bijvoorbeeld, dat de consument zich zowel jegens de achterman als jegens de tussenpersoon kan beroepen op de naleving van de precontractuele informatieverplichtingen die volgen uit de implementatie van de richtlijn.

Met de Implementatiewet richtlijn consumentenrechten is deze uitgebreide vertegenwoordigingsregeling opgenomen in de Nederlandse wet, onder meer in artikel 7:5, lid 1 BW van de kooptitel. Het aangepaste artikel kon echter onbedoeld zó worden begrepen dat de uitgebreide vertegenwoordigingsregeling geldt voor alle regels uit de kooptitel, ook bijvoorbeeld waar het de regels over non-conformiteit betreft. Dit was niet de bedoeling. De herstelwet verduidelijkt dat deze uitgebreide vertegenwoordigingsregeling alleen van toepassing is op de uit de richtlijn overgenomen regels. Dit zijn, kort gezegd, de artikelen 7:7, 7:9, 7:11 en 7:19a BW van de kooptitel. De regels uit de richtlijn zijn ook opgenomen in afdeling 6.5.2B BW. Om te benadrukken dat de uitgebreide vertegenwoordigingsregeling ook voor die regels geldt, wordt er een extra artikel opgenomen in deze afdeling.

Worden de regels uit de richtlijn niet nageleefd, dan kan de ACM handhavend optreden tegen zowel de achterman als de tussenpersoon. Ook daarin voorziet de herstelwet.