Op 15 september 2016 publiceerde de Europese Commissie (hierna: “de Commissie”) haar langverwachte voorlopige verslag van het onderzoek naar de e-commerce sector (hierna: “het verslag”). Dit 290-pagina’s tellende document verschaft een ‘voorlopig’ inzicht in de handelspraktijken die volgens de Commissie mogelijk niet in overeenstemming zijn met het mededingingsrecht. De publicatie van het voorlopig verslag markeert een belangrijke mijlpaal in het e-commerce sectoronderzoek dat in mei 2015 is gelanceerd.

Het sectoronderzoek van de Commissie richt zich op de online verkoop van consumenten¬goederen en digitale content. In het verslag signaleert de Commissie een aantal restrictieve handelspraktijken in de e-commerce sector, die er in haar ogen aan bijdragen dat consumenten niet steeds toegang krijgen tot de beste commerciële aanbiedingen op het internet. De Commissie concludeert dat -onder bepaalde omstandigheden- sommige van deze beperkingen kwalificeren als een inbreuk op de EU mededingingsregels, waarnaar de Commissie mogelijk een formeel mededingingsrechtelijk onderzoek zal instellen. De Commissie roept het bedrijfsleven daarom op om de door haar gehanteerde handelscontracten nader te onderzoeken in het licht van de bevindingen van het verslag.

De Nederlandse Autoriteit Consument & Markt (hierna: “ACM”) richt intussen ook haar aandacht op de e-commerce sector. Op 21 september 2016, een kleine week na de publicatie van het verslag door de Commissie, maakt ACM bekend dat zij een marktstudie start naar online video platforms. Voorlopig lijkt ACM van oordeel eerst meer kennis nodig te hebben over hoe deze markten werken, voordat tot effectieve handhaving kan worden overgegaan. ACM gaat daarom de volgende punten onderzoeken:

  • de verschillende gebruiksvoorwaarden en verdienmodellen van deze platforms;
  • de advertentiemogelijkheden en advertentie-inkomsten;
  • het verzamelen en gebruik van persoonsgegevens voor bijvoorbeeld gerichte advertenties;
  • de verspreiding van online video’s

Tegelijkertijd met de aankondiging van de marktstudie naar online platforms heeft ACM een artikel gepubliceerd waarin online platforms vanuit mededingingsperspectief worden beschouwd. Daarin gaat ACM in op de volgende vragen:

  • Vraag 1: Zijn data van gebruikers voor online platforms een bron van marktmacht?
  • Vraag 2: Is de Mededingingswet een geschikt middel om privacybelangen van gebruikers van online platforms te beschermen?

Het artikel bevat geen duidelijke antwoorden op deze vragen, maar de overwegingen van ACM geven wel meer duidelijkheid over het mededingingsrechtelijk perspectief van ACM op de exploitatie van big data en de achtergrond van de marktstudie. ACM verwacht eind 2016 de eerste resultaten van de marktstudie bekend te maken.

Achtergrond sectoronderzoek Europese Commissie

De Commissie (DG COMP) lanceerde het mededingingsrechtelijk sectoronderzoek naar e-commerce binnen de Europese Unie op 6 mei 2015 als onderdeel van haar bredere Digital Single Market strategie. In het kader van het sectoronderzoek heeft de Commissie informatie opgevraagd bij een uiteenlopende groep van actoren op de Europese e-commercemarkt. De Commissie richtte haar informatieverzoeken daarbij vooral op ondernemingen die (aan aanbod of vraagzijde) zijn betrokken bij de online verkoop van consumentengoederen, zoals elektronica, kleding, schoenen en sportartikelen, of bij de online distributie van digitale content. In het sectoronderzoek heeft de Commissie in een jaar tijd informatie verzameld van ongeveer 1.800 ondernemingen en ongeveer 8.000 distributiecontracten geanalyseerd.

Door middel van het sectoronderzoek tracht de Commissie inzicht te verkrijgen in mogelijke belemmeringen voor de e-commercehandel binnen de EU en te onderzoeken in hoeverre deze op basis van het mededingingsrecht geadresseerd kunnen worden. Uit een in 2013 in opdracht van de Europese Commissie verricht onderzoek blijkt namelijk dat hoewel 50% van de EU-burgers wel eens een online aankoop heeft gedaan, slechts 15% van deze groep consumenten daarbij goederen of diensten uit een andere EU-lidstaat heeft gekocht.

Belangrijkste bevindingen ten aanzien van de online verkoop van consumentengoederen

De Commissie stelt in haar voorlopig verslag dat als gevolg van de groei van e-commerce, ondernemingen in toenemende mate hun toevlucht hebben gezocht in het gebruik van selectieve distributie om de kwaliteit van hun distributie te verhogen en free-riding te voorkomen. In haar rapport merkt de Commissie op dat bepaalde voor de mededinging restrictieve bepalingen in selectieve distributieovereenkomsten mogelijk niet strikt noodzakelijk zijn voor het realiseren en instandhouden van een selectief distributiemodel. Wat dit betreft overweegt de Commissie onder meer om een diepgaander mededingingsrechtelijk onderzoek in te stellen naar bepalingen in selectieve distributieovereenkomsten die beperkingen opleggen aan de online verkoop van consumentengoederen. Ook ziet de Commissie als opvallende trend de toename van verticale integratie, waarbij aanbieders een online verkoopkanaal gebruiken om zelf op alle distributieniveaus actief te worden en met de distributeurs en retailers van hun eigen producten te concurreren.

In het verslag wordt verder geconstateerd dat 40% van de retailers te maken heeft met prijsrestricties, zoals door de producent aanbevolen consumentenverkoopprijzen en opgelegde beperkingen ten aanzien van de consumentenverkoopprijs. In beginsel zijn aanbevolen verkoopprijzen niet in strijd met het mededingingsrecht. Dit kan anders zijn wanneer een dergelijke aanbeveling een verplichtend element bevat. De Commissie wijst in haar rapport echter op het gevaar dat de mededinging op e-commercemarkten mogelijk wordt geschaad door toegenomen transparantie en het gebruik van software waarmee retailers en producenten marktprijzen kunnen monitoren. Tot op heden treden vooral nationale mededingingsautoriteiten handhavend op in mededingingszaken waarbij verticale prijsbinding een rol speelt. In haar verslag concludeert de Commissie echter dat nader onderzoek dient te worden verricht naar afspraken tussen distributeurs en producenten ten aanzien van (consumenten)verkoopprijzen.

Overige contractsbepalingen die volgens de Commissie onder omstandigheden tot een inbreuk op het mededingingsrecht kunnen leiden zijn bepalingen die een beperking vormen op grensoverschrijdende verkopen, absolute verboden wat betreft het online verkopen van bepaalde producten en bepalingen die contractuele beperkingen opleggen ten aanzien van het aanbieden van informatie aan prijsvergelijkingswebsites. Ook deze contractsbepalingen staan vanwege hun potentieel schadelijke effecten op de mededinging in de bijzondere aandacht van de Commissie.

Belangrijkste bevindingen ten aanzien van de online verkoop van digitale content

Wat betreft de online verkoop van digitale content stelt de Commissie in haar verslag vast dat auteursrechten vaak nationaal worden gelicentieerd. Daarnaast constateert de Commissie dat aanbieders van digitale content in veel gevallen door rechthebbenden worden verplicht om middels geo-blocking de toegang tot deze digitale content te beperken voor gebruikers van andere EU-lidstaten. Geo-blocking is het blokkeren van toegang tot websites voor consumenten die zich op een andere geografische locatie bevinden, of het omleiden van die consumenten naar een andere website. De Commissie heeft al langer aandacht voor de potentieel negatieve effecten van geo-blocking. In het verslag merkt de Commissie nu op dat overeenkomsten tussen producenten en distributeurs die geo-blocking tot gevolg hebben, mogelijk kwalificeren als een inbreuk op het mededingingsrecht. Zij erkent tevens dat in de meeste gevallen sprake is van unilateraal gedrag dat buiten de reikwijdte van het mededingingsrecht valt. Niet voor niets stelt de Commissie onlangs, zoals wij in een eerdere Birdbuzz bijdrage bespraken, een concept-verordening voor om te komen tot een EU-breed verbod op geo-blocking en geo-discriminatie.

De Commissie is verder bezorgd dat de lange duur van licentieovereenkomsten in combinatie met contractbepalingen die bijvoorbeeld zien op automatische verlenging van het contract, belemmeringen kunnen vormen voor nieuwe partijen om de markt te betreden. De Commissie ziet tevens in bepaalde betalingsmechanismen met betrekking tot digitale content, potentiële belemmeringen voor nieuwe toetreders. De Commissie wijst in dit verband op het wijdverbreide gebruik bij de verkoop van digitale content van minimum garanties en vaste vergoedingen in combinatie met voorafgaande betalingen.

Conclusie en aandachtspunten

Met de publicatie van het verslag krijgen belanghebbenden de gelegenheid om gedurende twee maanden, tot 18 november 2016, hun zienswijze op het voorlopig verslag kenbaar te maken. De Commissie verwacht vervolgens in het eerste kwartaal van 2017 haar definitief verslag van het e-commerce sectoronderzoek te publiceren.

Opmerkelijke punten in het voorlopig verslag, die daarbij de aandacht zouden verdienen, zijn wat ons betreft:

  1. De kritische kanttekeningen die de Commissie maakt ten aanzien van selectieve distributie. Hoewel de Commissie erkent dat free-riding, waarbij de consument bijvoorbeeld pre-sales advies bij een winkel inwint om een product van zijn keuze vervolgens online te kopen of voor de after sales service van een online gekocht product naar een winkel gaat, een veelvoorkomend verschijnsel is, betwijfelt zij openlijk of selectieve distributie niet een te beperkende maatregel inhoudt. Of de houder van een selectief distributiestelsel zich daarbij aan de door de Commissie zelf in haar beleid voor verticale overeenkomsten aangegeven grenzen houdt, lijkt van weinig belang.
  2. De Commissie merkt op dat het potentieel problematisch is om distributeurs die onderdeel zijn van een selectief distributienetwerk te verplichten om een fysieke winkel operationeel te houden. De Commissie overweegt om dergelijke restricties niet langer onder de generieke groepsvrijstelling te laten vallen indien de aard van het product een dergelijke vrijstelling niet kan rechtvaardigen.
  3. In tegenstelling tot de Duitse mededingingsautoriteit, die recent hard optrad tegen dergelijke beperkingen, ziet de Commissie beperkingen van distributie via online handelsplatforms (zoals bijv. eBay, Marktplaats) niet als hardcore beperkingen onder het kartelverbod. Echter, verkoopbeperkingen voor online handelsplatforms kunnen onder bepaalde omstandigheden wel inbreuk maken op het mededingingsrecht, aldus de Commissie. Met het opnemen van dergelijke restricties in distributieovereenkomsten moet dan ook zorgvuldig worden omgegaan.
  4. De Commissie noemt aanbevolen wederverkoopprijzen (adviesprijzen) in één adem met prijsbeperkingen, terwijl op grond van haar eigen mededingingsrechtbeleid adviesprijzen niet als verboden prijsrestricties worden beschouwd.
  5. De Commissie kondigt aan niet alleen kritisch te gaan kijken naar allerlei contractuele wederverkoopbeperkingen, waarbij de vraag is of zij haar in 2010 voor de duur van 12 jaar afgekondigde beleid voor verticale overeenkomsten zal aanscherpen.
  6. Ook is de Commissie kritisch ten aanzien van veelvuldig gebruikte software om prijsontwikkelingen bij concurrerende online aanbieders op de voet te volgen, waardoor de prijstransparantie aanzienlijk wordt vergroot. Kennelijk is de Commissie er nog niet uit of dit per saldo leidt tot meer of juist minder concurrentie.

Gezien de voorlopige conclusies van de Commissie naar aanleiding van het sectoronderzoek is het goed mogelijk dat de Commissie overgaat tot het instellen van een formeel mededingings¬rechtelijk onderzoek of aanpassing van haar beleid voor distributieovereenkomsten. Eerdere sectoronderzoeken, zoals die in de farmaceutische industrie, waren voor de Commissie aanleiding om hiertoe te besluiten. Ondernemingen doen er daarom verstandig aan het onderzoek van de Commissie nauwlettend te volgen en hun distributiebeleid daarop af te stemmen.