Wet Markt en Overheid

Ook dit jaar zal de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) zich richten op overheden die marktactiviteiten ontplooien. Overheden die op de markt actief zijn moeten verschillende regels in acht nemen om een level playing field voor het bedrijfsleven te creëren. Het is overheidsinstellingen (zoals gemeenten en provincies) verboden de concurrentie te vervalsen of overheidsbedrijven te bevoordelen (zie ook onze eerdere blog,artikel en presentatie hierover). De afgelopen jaren waren de activiteiten van ACM op dit terrein niet altijd zichtbaar (de eerste klacht werd zelfs afgewezen). ACM leek zich vooral bezig te houden met voorlichting zoals over het aanbieden van kampeerplaatsen en het verstrekken van RDW-gegevens. Inmiddels lijkt hierin verandering te komen. Zo heeft ACM recent nog vastgesteld dat de gemeente Heerhugowaard de regels heeft overtreden door niet alle kosten door te berekenen bij de exploitatie van een gemeentelijke jachthaven. Eerder heeft ACM vergelijkbare besluiten genomen over de gemeentes CuijkDe Marne en Zeewolde. Zelfs hetministerie van Defensie moest er aan geloven omdat zij niet alle kosten doorberekende bij het aanbieden van ferryvluchten.

Toch zijn de verwachtingen van het ACM-toezicht niet hooggespannen. ACM heeft zelf een sectorstudieverricht naar de gevolgen van deze Wet Markt & Overheid (“Wet M&O”) voor de exploitatie van sportaccommodaties, parkeergarages en de inzameling van bedrijfsafval. De conclusie van ACM was dat bij sportvoorzieningen en parkeergarages veel gebruik wordt gemaakt van een zogenaamd ‘algemeen belang-besluit’. Een gemeente kan besluiten dat een activiteit een kerntaak voor de gemeente en zo belangrijk voor het algemeen belang is, dat de Wet M&O niet van toepassing is. Zo nam de gemeente Zeewolde een ‘algemeen belang-besluit’ in reactie op het eerder genoemde besluit van ACM over de gemeentelijke jachthaven. Een ander voorbeeld is het besluit van een gemeente over het verhuren van vastgoed aan organisaties met een maatschappelijke functie (zoals een dansschool).

Vanuit het bedrijfsleven is alarm geslagen over deze ontwikkelingen. VNO-NCW en MKB Nederland hebben een‘Zwartboek’ gepubliceerd waarin erop wordt gewezen dat de Wet M&O niet werkt vanwege de algemeen belang-uitzondering en de mogelijkheid voor overheden om in te besteden. Ook ACM heeftaangegeven dat de algemeen belang-uitzondering een te gemakkelijke escape is. De Kamerleden Ziens en Verhoeven hebben inmiddels een initiatiefnota aan de Tweede Kamer gezonden. Ook zij signaleren vergelijkbare knelpunten en pleiten er onder andere voor de algemeen belang-uitzondering te laten vallen. De Wet M&O wordt nu geëvalueerd. De minister van Economische Zaken heeft laten weten een voorstel over de toekomst van de Wet M&O te doen. De uitkomst van de evaluatie en het voorstel worden op korte termijnverwacht.

Staatssteun

Dit jaar worden er op het gebied van staatssteun opnieuw veel beschikkingen en (civielrechtelijke) uitspraken verwacht. Zo verklaarde de rechtbank Noord-Nederland onlangs nog een koopovereenkomst voor een grondtransactie tussen de gemeente Harlingen en de onderneming Spaansen gedeeltelijk nietig vanwege onrechtmatige staatssteun (artikelen 107 en 108 VWEU). Eerder had de rechtbank al geoordeeld dat de koopprijs niet marktconform was (en dat Spaansen geen beroep op nadeelcompensatie wegens concrete onteigening kon doen).

Opmerkelijk is ook de vernietiging door het Gerecht van het besluit van de Commissie over de voorgenomen herinrichting van het dorpscentrum van Leidschendam. De Commissie had hierover beslist dat de gemeente niet als een particuliere marktinvesteerder had gehandeld en onrechtmatige staatssteun aan de bouwontwikkelaar had verleend. Volgens het Gerecht heeft de Commissie onvoldoende onderbouwd dat werkelijk een economisch voordeel is verstrekt en onvoldoende rekening is gehouden met de bijzonderheden van het project. Inmiddels heeft de Commissie een nieuw besluit genomen en bepaald dat van staatssteun toch geen sprake is. 

Een mogelijk nieuwe trend is het verlenen van schadevergoeding ter compensatie van eerder toegezegde staatssteun. Zo heeft het academisch ziekenhuis Erasmus MC een schadevergoeding gekregen van € 235,9 miljoen van het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. De minister had eerder beloofd de nieuwbouw van het ziekenhuis financieel te ondersteunen maar moest daar vanwege (mogelijk) verboden staatssteun van afzien. Erasmus MC had op basis van deze toezegging investeringen gedaan en hierdoor schade geleden.

Een andere ontwikkeling is het verzoek om bijstand van de Commissie door nationale rechters. Een voorbeeld is het informatieverzoek van het Hof Den Bosch in een geschil tussen een afvalverwerker en Brabantse gemeenten. Volgens de afvalverwerker zou een contract ten onrechte aan een concurrent zijn verleend waarbij staatssteun zou zijn verleend. Door de afvalverwerker was ook een klacht bij de Commissie ingediend. Het voorlopige oordeel van het Directoraat-Generaal concurrentie was dat er geen sprake was van staatssteun. Het Hof Den Bosch heeft besloten naar de laatste stand van zaken te informeren. 

Ook interessant om te volgen zijn de beschikkingen van de Commissie over vermeende belastingvoordelen van lidstaten. De strijd tegen belastingontduiking en belastingfraude is een van de topprioriteiten van de Commissie en kan gevolgen hebben voor het vestigingsklimaat van landen. Zo heeft de Commissie onder meergeoordeeld dat Nederland via een tax ruling ongeoorloofde belastingkorting aan Starbucks heeft gegeven. Belastingdiensten geven via deze rulings duidelijkheid over de wijze waarop vennootschapsbelasting wordt geheven. Dit wordt vooral gebruikt om afspraken te maken over verrekenprijzen (transfer prices) voor transacties tussen concernbedrijven (en dit beïnvloedt de belastbare winst in een land). Volgens de Commissie zouden de berekeningen niet op een marktconforme vergoeding zijn gebaseerd. Nederland heeft inmiddels (met steun van Starbucks) beroep ingesteld. De zaak zal vooral draaien om de berekenmethode die door een lidstaat mag worden gebruikt. Eind vorige maand heeft de Commissie tevens een pakket van maatregelenvoorgesteld om belastingontwijking door multinationals tegen te gaan.

Ook de belastingvoordelen die aan (zee)havens worden verstrekt liggen onder vuur. Zo heeft de Commissie van Nederland geëist de vrijstelling van vennootschapsbelasting voor zeehavens te schrappen. Er loopt nog een onderzoek naar de haven in Antwerpen. De Commissie heeft al aangekondigd de Algemene Groepsvrijstelling uit te willen breiden voor geoorloofde investeringen aan havens en andere infrastructuren. Inmiddels heeft de Commissie wel een nieuwe Implementatieverordening aangenomen waarbij verschillende procedures en formulieren zijn geactualiseerd in vervolg op de eerder ingezette modernisering van de staatssteunregels. Het sluitstuk van deze modernisering moet de Mededeling van de Commissie met daarin een uitleg over het begrip staatssteun worden. Het is de verwachting dat deze Mededeling in de loop van dit jaar in werking zal treden.