几十年来,西方企业一直是欧盟布鲁塞尔“黎明突袭”的受害者。“黎明突 袭”指的是对企业办公场所暗访,并搜查和扣押卡特尔活动的证据。所获得的证 据通常直接用于企业反垄断的调查,从而造成数亿欧元的卡特尔罚款。在欧盟, 这些突袭被竞争委员会(简称 DG)称为“正式检查”,但他们通常被称为“黎 明突袭”,因为 DG 官员会在周一一早为企业带来“惊喜”。

    欧盟“黎明突袭”通常连同所有欧盟办事处同步对所有涉嫌卡特尔的企业进 行搜查。 DG 通常不需要搜查令,并对针对未证实的证据进行突袭。如果卡特 尔是国际性的,欧盟将协同国际机构,例如美国,加拿大,日本和韩国的反垄断 机构一起开展“黎明突袭”。

    这些突袭虽然是高度侵袭,但它们通常是揭露卡特尔参与非常有效的证据。

    以下问题将在此备忘录中得到答案:

 中国内地企业是否有欧盟“黎明突袭”的风险?

 如果会,欧盟的审查员可搜查的权限有多大?

 违规处罚的力度和形式是什么?

 中国企业怎样进行自我保护?

中国企业在“黎明突袭”中是否有风险?

    到现在为止,中国大陆企业已经设法避免被卡特尔的欧盟调查牵连。这意味 着,他们迄今避免了与这些与黎明突袭调查有关的,涉及众多行业和产品的全球 卡特尔的欧盟调查。

    以下是中国大陆企业尚未被锁定为卡特尔目标的原因:最主要的原因是欧盟 的调查委员会认为大陆企业不会形成卡特尔的模式,因为他们的市场占有率被欧 盟认为是微不足道的 。从另一个方面看,中国大陆企业在欧洲有实际销售,因 此不可避免的会被怀疑涉嫌卡特尔。例如欧盟委员会近期正在调查的液晶电子屏 行业的卡特尔案件,其中台湾厂商友达光电,奇美和中华映管龚被罚款四亿两千 五百万欧元。

    如果被调查的国有企业,则没有阻止 DG 调查的必要。这也取决于中国企业 的商业行为是否遵守中国法律 。即使国有企业的中资企业,也极有可能受到欧 盟运作委员会第 101 号条约和第 102 号条约的制约,即管理卡特尔和滥用市场支 配地位的行为,除非中国法律阻止其行使商业自治权(即拥有自己调配价格的权 利)。因此,如果企业有没有商业的自主权完全是因为自己的行为是受商务部 的制约,由于缺乏立法限制他们的行为,它可能仍然受到第 101 和 102 条的约束。

    随着中国内地企业在欧盟市场的占有不断提高,反垄断风险也逐渐增加。这 是因为他们与其他保持较高或稳定的价格的厂商面临相同的经济压力。危险的 是,为了保持市场份额,他们会被邀请参与并加入欧盟卡特尔,被“黎明突袭” 的风险将大大增加,如果其他卡特尔成员申请宽大处理(经常发生),将会牵连 的中国企业。

DG 搜查和扣押的权力?

    第 101 和 102 条例,第 1/2003 号条例的实施细则,规定了 DG 比较督察的权 力。根据第 20(2)号条例,督察员被允许:

(一)审查任何场所,土地和交通工具

(二)审查商务手册和其他无论以何种介质存储的商务记录

(三)获取或复制上述商务记录信息

(四)应审查时间和内容的需求,查封工作场所和上述记录

(五)有权询问任意职员,要求职员解释与调查相关的内容并将回答记录在 册

    上述权力将持续在整个审查阶段,这意味着长达数天内中国企业会迎来很多 欧盟反垄断的官员和销售办事处的官员。

1.第 20 款第一条第二项:“有权进入任何场所,土地和交通工具”

    单看这一条会让大家产生 DG 的官员只有权搜查企业的办公场所以及汽车 等地方。根据第 20 款第一条第二项, DG 检查员有权进入任何场所,土地和交 通工具等。事实上,根据第 21 款第一条,DG 的官员还有权搜查私人场所,包括 董事,主管以及其他员工的家,前提是他们持有从国家法院申请的搜查令。

2.第 20 款第二条第二、三项:“审查商务手册和其他无论以何种介质存储 的商务记录”

    对“其他无论以何种介质存储的商务记录”意味着委员可能(经常)搜查文 件及其它电子存储的证据。此项权利划归在 2013 年解释性说明安全检查这部分, 并能够在 DG 的官网上搜索到。

    委员会进行电子搜索的内容十分广泛。通常情况下,突袭时,他们将带着委 员会专门配备笔记本电脑及 IT 专家。他们将使用搜索条件,查找特定类型的电 子邮件和文档。他们会搜索电脑,笔记本电脑,智能手机,平板电脑,光盘, USB 存储设备以及企业服务器。 DG 的官员可能会删除并重新安装硬盘驱动器, 尤其是当它们被加密的时候。无论专家身处何地,只要可以从欧盟终端访问接入, 就可以进行电子搜查。

    为了防止企业破坏(或删除)的有价值的电子证据,在进行检查时,委员会 的首先暂时关闭企业的网络,并要求特定高管的移动设备需上交 DG 官员。同时 也可以暂时屏蔽电子邮件。

    委员会将对所有文件进行复制,并带回办公室做深入的分析调查。渐渐地, 委员会只在被调查的企业做部分搜查,即 DG 官员将带着所有需要搜查的文件副 本回到办公室 。

    员工及时删除电子文件和电子邮件消灭罪证,DG 官员也可在计算机的硬盘 或者通过企业服务器取得证据。如果 DG 得知企业为阻碍调查曾经做过类似行 为,该企业很可能被重罚。该处罚将在本备忘录后面讨论。

    该委员会预计,从该企业在搜索等全面合作,并会惩罚力度,以阻挠委员会 进入电子文档。2012 年,委员会对捷克能源公司处以 1250 万欧元罚款,原因即 为在 DG 封锁的现有密码的时候,该企业更改了电子邮件的密码,临时将刚刚被 DG 封锁的重要账户更改密码,保护了重要的电子邮件。

    尽管在欧盟,企业在“黎明突袭”时有律师在场的权利,但是根据突袭本身 的时效性来说,他们的存在是不是一个先决条件。实际上,DG官员只愿抽出 15-30 分等待企业的外部律师的到来。因为在他们看来,等待越久,有价值的证据被销 毁的风险就越大。

3.第 20 款第二条第四项:应审查时间和内容的需求,查封工作场所和上述 记录的权利

     而“黎明突袭”正在进行中,委员会将查封工作场所,就像封锁犯罪现场一 样,来防止任何证据的篡改。可以使得企业停工 72 小时(理论上甚至更长)。 与用其他方式阻碍审查一样,阻碍欧盟委员会查封工作场所同样会受到严厉的惩 罚。例如,能源公司 E.ON 的员工在查封的第一天就闯了进来,被罚款 3800 万 欧元 。

    初看本条规定似乎允许企业员工拒绝回答委员会提出的与调查相关的问题, 因为这条没有明确规定企业员工强制回答问题。然而,1/2003 号条例单独规定了 企业若未能完整提供问题的答案,或者提供不正确或有误导性的答案,有可能被 罚款 。

    应该强调的是,第五条允许 DG 官员询问工作场所里的任意一位员工 。这 使得企业处于被动的地位,因为统一所有员工的口径,因此委员会派出 DG 官员 以及国家官员,每一位都会要求企业员工回答相应的问题。幸运的是,第 1/2003 号条例规定,DG 官员必须给予企业一定的时间来修正问题的答案。

违规的处罚是什么?

    正如上文已经指出,如果企业企图妨碍调查,委员会会重罚企业。事实上, 根据第 1/2003 号条例第 23 条第一项,企业故意或无意违反第 20 条第 2 项,即阻 碍欧盟委员会调查或者无法对委员会所提出的问题进行回答,可能被处以高达全 球总营业额的 1%的罚款。

中国企业如何保护自己?

    最重要的是,企业应该与委员会督察合作。这是为了避免阻碍调查进而产生 罚款的关键。由于企业有法律义务配合委员会的检查,委员会不会因为企业服从 法律一曲而减少罚款。

    因此,当务之急是企业的欧洲员工都熟知委员会的权力,确保他们没有任何 阻碍调查的行为,例如删除电子邮件或致电其他可能参与卡特尔的企业。同样重 要的是,在面对“黎明突袭”时,企业高管知道自己的合法权益是什么,因此他 们不会允许 DG 官员进行“摸底”。为此,企业应针对“黎明突袭”应该进行专 门的培训,并制定一套内部应对程序。有的企业甚至聘请外部反垄断律师“模拟” “黎明突袭”。

    最重要的是,企业应采取适当措施,防止员工从事可能触发“黎明突袭”的 反竞争活动,尤其涉及竞争对手时,可能涉及到操纵价格或市场分享。这样一来, “黎明突袭”很可能是徒劳的。特别是,它建议企业采取反垄断合规项目(ACP)。 一个 ACP 书面手册应涵盖所有受影响的员工,为所有进行员工 “危险”培训。 如果已经涉嫌非法活动,对企业的电子邮件以及档案进行审核。

     上述预防措施并不昂贵或也不繁琐。他们被大多数跨国公司当做良好的管理 办法。如若正确实施,这些预防措施基本可以避免雇员从事任何有反垄断风险的 事情。