Le 17 mars dernier, le ministre des Finances du Québec a déposé le budget provincial 2016-2017 (le « Budget ») dans lequel plusieurs modifications d’importance au régime des droits sur les mutations immobilières ont été annoncées. Le présent bulletin fait suite à notre Bulletin Blakes du 18 mars 2016 intitulé Modifications importantes concernant les droits sur les mutations immobilières. Même si les modifications législatives découlant du Budget ne sont pas attendues avant plusieurs mois, le Budget prévoit que les mesures annoncées s’appliquent à tous les transferts d’immeubles commerciaux et résidentiels effectués après le jour du discours sur le Budget.

La Loi concernant les droits sur les mutations immobilières (Québec) (la « Loi ») prévoit que toute municipalité doit percevoir des droits sur le transfert, c’est-à-dire un droit de mutation, de tout immeuble situé sur son territoire. Sauf dans les cas d’exception prévus par la Loi, le droit de mutation doit être payé par le ou les cessionnaires de l’immeuble transféré. Le montant du droit de mutation est déterminé en fonction de la base d’imposition du droit de mutation, soit le plus élevé des montants suivants : (i) le montant de la contrepartie fournie pour le transfert de l’immeuble; (ii) le montant de la contrepartie stipulée pour le transfert de l’immeuble; ou (iii) le montant de la valeur marchande de l’immeuble au moment de son transfert. Selon les dispositions prévues dans la Loi, la « valeur marchande » s’entend du produit que l’on obtient en multipliant la valeur inscrite au rôle de l’unité ou de sa partie correspondant à l’immeuble cédé, selon le cas, par le facteur du rôle établi par la municipalité conformément à la Loi sur la fiscalité municipale (Québec). Enfin, la notion de transfert réfère à la cession du droit de propriété de l’immeuble et inclut l’établissement d’une emphytéose ainsi que la cession des droits de l’emphytéose, de même que le contrat de louage dont la période totale excède 40 ans.

Le Budget annonce que ces nouvelles mesures sont justifiées du fait que certains stratagèmes ont été utilisés de façon à permettre indûment l’application de cas d’exonération ou encore de reporter indéfiniment le paiement du droit de mutation. Malheureusement, cet exercice n’a pas permis de constituer une refonte de la Loi ou du moins des dispositions d’exonération mal adaptées, lorsque confrontées aux différentes entités juridiques couramment utilisées.

En conséquence, il demeure pertinent de suivre attentivement l’évolution de la Loi et des modifications législatives qui suivront dans quelques mois.

CHANGEMENTS VISANT LES CAS D’EXONÉRATION

Le Budget s’attaque au cas d’exonération fondée sur la juste valeur marchande des actions d’une société par actions et au cas d’exonération fondée sur la détention d’actions ayant plein droit de vote d’une société par actions.

Règles qui prévalaient avant le Budget

Avant le dépôt du Budget, la Loi prévoyait notamment les cas d’exonération suivants qui avaient pour effet de soustraire le cessionnaire du paiement du droit de mutation normalement exigible à la suite du transfert d’un immeuble :

  • le transfert est effectué par un cédant, qui est une personne physique, à un cessionnaire qui est une société par actions dont au moins 90 % des actions émises et ayant plein droit de vote sont la propriété de ce cédant immédiatement après le transfert;
  • le transfert est effectué par un cédant, qui est une société par actions, en faveur d’une personne physique, si cette dernière est propriétaire, immédiatement avant le transfert, d’au moins 90 % des actions émises et ayant plein droit de vote du cédant; et
  • le transfert est effectué entre deux sociétés par actions étroitement liées.

Dans ce dernier cas, une société par actions était considérée étroitement liée à une société par actions donnée si, au moment du transfert, l’une des conditions suivantes était remplie :

  • au moins 90 % des actions émises et ayant plein droit de vote de la société par actions sont la propriété (i) de la société par actions donnée; (ii) d’une filiale déterminée de la société par actions donnée; (iii) d’une société par actions dont la société par actions donnée est une filiale déterminée; (iv) d’une filiale déterminée d’une société par actions dont la société par actions est une filiale déterminée; ou (v) d’une pluralité de telles sociétés par actions ou filiales;
  • au moins 90 % de la juste valeur marchande de toutes les actions émises de la société par actions sont la propriété de la société par actions donnée; ou
  • au moins 90 % de la juste valeur marchande de toutes les actions émises de la société par actions et de la société par actions donnée sont la propriété soit d’une même société par actions, soit d’un même groupe de sociétés par actions.

Ces règles ont permis de constituer des stratagèmes afin d’outrepasser l’obligation de payer un droit de mutation, notamment la vente d’un immeuble à une société par actions pour laquelle le cédant possédait plus de 90 % (en nombre) des actions votantes émises et le cessionnaire possédait des actions lui octroyant plus de 50 % du pourcentage de vote, de façon à bénéficier de l’exonération tout en évitant la règle anti-évitement prévue par une mesure établie en 1993. Cette règle anti-évitement prévoyait qu’un droit supplétif était dû par le cessionnaire lorsque plus de 50 % du pouvoir votant de ce dernier avait été acquis dans les 24 mois suivant le transfert de l’immeuble visé par une exonération et qu’il était raisonnablement possible de croire que le transfert de l’immeuble avait été fait en prévision de l’acquisition du contrôle de la société par actions cessionnaire.

Nouvelles règles présentées dans le Budget

Droits de vote

La formulation « au moins 90% des actions émises et ayant plein droit de vote » relative au seuil décrit précédemment pouvait semer la confusion. À cet effet, le Budget précise que le seuil de 90 % sera établi en calculant le pourcentage du nombre de votes rattachés aux actions du capital-actions de la société par actions concernée. Ainsi, sera exclue toute interprétation voulant que le calcul soit fondé plutôt sur le nombre d’actions votantes d’une société par actions.

De plus, le Budget abroge les cas d’exonération décrits plus haut invoquant la juste valeur marchande des actions d’une société par actions et précise que cette exonération a été retirée, car il était difficile de s’assurer en pratique que la condition d’évaluation était respectée.

Ainsi, sous réserve d’un texte de loi conforme aux mesures annoncées dans le Budget, seule la situation suivante pourra constituer deux sociétés par actions étroitement liées : les actions émises ayant plein droit de vote et représentant au moins 90 % des droits de vote de la société par actions sont la propriété de la société par actions donnée, d’une filiale déterminée de la société par actions donnée, d’une société par actions dont la société par actions donnée est une filiale déterminée, d’une filiale déterminée d’une société par actions dont la société par actions est une filiale déterminée ou d’une pluralité de telles sociétés par actions ou filiales.

Finalement, le Budget annonce que la règle anti-évitement instaurée en 1993 et décrite ci-dessus est abrogée compte tenu de l’adoption de nouvelles règles.

Toutes ces nouvelles mesures s’appliquent aux transferts d’immeubles réalisés après le 17 mars 2016.

Détention de deux ans

Pour ce qui est des cas d’exonération fondés sur la détention d’au moins 90 % des droits de vote (« exonération votante »), Québec présente dans le Budget une obligation de maintien de la condition d’exonération votante applicable aux transferts d’immeubles.

Pour le transfert d’un immeuble, à l’égard duquel l’exonération votante est réclamée, tant entre des sociétés par actions qu’entre une personne physique et une société par actions, le cessionnaire devra maintenir la condition relative au pourcentage des droits de vote tout au long d’une période de 24 mois qui court à compter du jour du transfert. Dans le cas contraire, il sera tenu au paiement du droit de mutation qui aurait été dû par suite du transfert si l’exonération votante n’avait pas été applicable.

Le Budget précise également que la condition d’exonération votante doit avoir été maintenue pendant les 24 mois précédant le transfert d’un immeuble lorsque ce transfert se fait d’un cédant, qui est une société par actions, à un cessionnaire, qui est une personne physique. Dans le cas où la société par actions est constituée moins de 24 mois avant le transfert de l’immeuble, l’exonération du paiement du droit de mutation sera accordée au moment du transfert si la condition d’exonération est satisfaite de la date de constitution de la société par actions jusqu’au moment précédant immédiatement le transfert en faveur de la personne physique.

Afin de contrer certaines situations jugées abusives, le Budget introduit une règle semblable à celle existant déjà en matière d’impôt sur le revenu. Ainsi, sauf rares exceptions, la simple détention par une personne d’un droit d’acquérir ou de contrôler les droits de vote ou d’obliger la société par actions à acquérir ses propres actions placera cette personne aux fins de l’exonération votante comme si le droit a été exercé.

Il est quelque peu déplorable qu’une telle condition soit ajoutée en substitution à la règle anti-évitement adoptée en 1993, qui prévoyait un test d’intention permettant de maintenir le droit à l’exonération si la vente subséquente des actions de la société par actions s’avérait tout à fait fortuite, comme dans le cas de l’exercice des clauses de protection usuelles contenues dans une convention entre actionnaires, une convention de société ou une convention de coentreprise (par exemple, les clauses de vente forcée en cas de défaut). Dorénavant, toute vente subséquente à l’intérieur d’une période de deux ans devra être scrutée et risque fort bien de déclencher un droit de mutation rétroactif.

Ces mesures s’appliquent aux transferts d’immeubles effectués après le 17 mars 2016.

Obligation de divulgation

Le Budget prévoit également un mécanisme de divulgation visant à forcer le cessionnaire à informer la municipalité lorsque la condition d’exonération votante n’est plus satisfaite au cours de la période de deux ans suivant le transfert exonéré. Cette divulgation doit s’opérer dans les 90 jours suivant la date à laquelle l’exonération votante cesse d’être maintenue. Le Budget comprend une liste de renseignements que l’avis à la municipalité doit contenir. Par ailleurs, le cessionnaire qui opte pour la production d’une procédure de divulgation volontaire et qui n’obtempère pas à l’avis s’expose à un droit supplétif de 150 % du droit de mutation maintenant dû à l’égard du transfert de l’immeuble (majoré de l’intérêt).

Tout comme les autres mesures déjà discutées, l’obligation de divulgation s’applique aux transferts d’immeubles effectués après le 17 mars 2016.

EXIGIBILITÉ DU DROIT DE MUTATION

Depuis l’entrée en vigueur de la Loi, la créance résultant du droit de mutation payable par suite d’un transfert d’immeuble naît dès l’instant où ce transfert est réalisé. Avant le dépôt du Budget, toutefois, cette créance ne devenait exigible qu’à partir du moment où ce transfert était publié au registre foncier du Québec. Cela permettait aux parties de constituer un stratagème leur permettant d’outrepasser l’obligation de payer un droit de mutation lors du transfert : la simulation. L’existence de deux contrats distincts et complémentaires, c’est-à-dire (i) un contrat apparent et (ii) un contrat réel secret entre le propriétaire inscrit et le véritable propriétaire sous seing privé, permettait aux parties de procéder au transfert de la propriété d’un immeuble sans que la publication de ce transfert au registre foncier ne soit nécessaire. En effet, le propriétaire inscrit demeurait le même. Cette situation permettait de ne jamais se voir exiger le paiement du droit de mutation, ce paiement n’étant exigible qu’au moment de la publication du transfert.

En réaction à cette situation, le Budget prévoit que le droit de mutation sera désormais payable et exigible à compter de la date du transfert d’un immeuble. Le moment du transfert d’un immeuble sera porté à la connaissance de la municipalité concernée grâce au nouveau mécanisme de divulgation dont il est question ci-dessous.

Cette modification s’applique aux transferts d’immeubles effectués après le 17 mars 2016.

Obligation de divulgation

Auparavant, le paiement du droit de mutation dépendait de son inscription au registre foncier, et les municipalités s’y fiaient pour percevoir ces droits.

Comme les nouvelles règles prévues dans le Budget dépendent désormais de renseignements qui, de par leur nature, ne sont pas communiqués aux autorités publiques, Québec a instauré un mécanisme de divulgation applicable lorsqu’il y a transfert d’immeubles non inscrits au registre foncier. Ce mécanisme s’apparente à bien des égards au mécanisme de divulgation applicable aux cas d’exonération votante mentionnés précédemment.

Ces avis de divulgation devront être transmis à la municipalité dans les 90 jours suivant la cessation de la condition d’exonération ou le transfert de l’immeuble. Si le cessionnaire opte pour la production d’une procédure de divulgation volontaire, tout cas de défaut de sa part l’exposera à un droit supplétif de 150 % du droit de mutation, majoré des intérêts calculés à partir de la date où le cessionnaire est devenu en défaut de produire son avis de divulgation.

Cette obligation s’applique également aux transferts d’immeubles effectués après le 17 mars 2016.

CONCLUSION

L’ensemble des nouvelles mesures concernant l’exigibilité du droit de mutation influe directement sur toute situation où la simulation s’est appliquée et touchera sans aucun doute les structures d’acquisition à venir. Pour le moment, il serait indiqué que ces situations soient revisitées de façon à s’assurer que des mesures appropriées soient prises, le cas échéant.