Een bedrijfstakpensioenfonds kwalificeert als een gemeenschappelijk beleggingsfonds waarvan het beheer is vrijgesteld van btw.

Dat concludeert de Advocaat-Generaal (“AG”) van de Hoge Raad bij haar conclusie van 
23 februari 2016 in een zaak die gaat over de vraag of de btw-vrijstelling voor fondsbeheer kan worden toegepast op het beheer van een bedrijfstakpensioenfonds dat een defined-benefit regeling uitvoert.

Situatie

Een vermogensbeheerder beheerde het vermogen van het bedrijfstakpensioenfonds dat pensioenregelingen uitvoert voor werknemers die werkzaam zijn in de bedrijfstak zorg en welzijn. De pensioenregelingen betreffen een middelloonregeling; een zogenoemde defined-benefit of DB-regeling.

De vraag is of het beheer van het bedrijfstakpensioenfonds is vrijgesteld van btw. Daarvoor is noodzakelijk dat het bedrijfstakpensioenfonds kwalificeert als een gemeenschappelijk beleggingsfonds. Gerechtshof Den Haag oordeelde eerder dat dit niet het geval was.

Conclusie advocaat-generaal

Volgens de AG is de beslissing van het Gerechtshof onjuist. De AG komt tot deze conclusie op basis van rechtspraak van het Hof van Justitie (HvJ). Daarbij is het uitgangspunt dat de vrijstelling ziet op beheer van (onder EU recht gereguleerde) instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s). Echter, beheer van fondsen die niet kwalificeren als icbe’s, maar daar dermate vergelijkbaar mee zijn dat zij geacht moeten worden daarmee te concurreren, kan volgens het HvJ ook delen in de vrijstelling.

Volgens de AG volgt uit de rechtspraak dat het HvJ de volgende vier criteria heeft ontwikkeld aan de hand waarvan moet worden getoetst of het bedrijfstakpensioenfonds concurreert met een icbe.

  1. Er moet sprake zijn van bijzonder overheidstoezicht;
  2. Het fonds moet worden gefinancierd door de deelnemers;
  3. De inleg moet worden belegd volgens het beginsel van risicospreiding;
  4. Het beleggingsrisico wordt gedragen door de deelnemers.

Volgens de AG voldoet het bedrijfstakpensioenfonds aan al deze criteria en is dus voldoende vergelijkbaar met een icbe. Nu de AG van mening is dat het bedrijfstakpensioenfonds vergelijkbaar is met een icbe en daarmee in concurrentie treedt, concludeert zij dat het beheer van het bedrijfstakpensioenfonds is vrijgesteld van btw.

Gevolgen voor de Nederlandse praktijk

Een conclusie van de AG is een zwaarwegend advies aan de Hoge Raad. De uitspraak kan in overeenstemming zijn met de conclusie maar kan daar ook van afwijken. De uitspraak van de Hoge Raad wordt in de loop van 2016 verwacht.

Loyens & Loeff en de andere betrokken adviseur kunnen zich als adviseurs van de procederende partij goed vinden in de conclusie van de AG. Op basis van het huidige beleid van de staatssecretaris van Financiën en de Belastingdienst is het beheer van pensioenfondsen die DB-regelingen uitvoeren zonder meer belast met btw. Dit beleid wordt gesteund door de uitspraak van Gerechtshof Den Haag. De AG concludeert nu dat beheer van pensioenfondsen die DB-regelingen uitvoeren ook vrijgesteld kan zijn. Indien de Hoge Raad de conclusie van de AG volgt, kunnen vermogensbeheerders van pensioenfondsen die DB-regelingen uitvoeren mogelijk toch aanspraak maken op de vrijstelling. Dit zal per geval moeten worden onderzocht.