La Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), exerçant sa compétence sur vingt-huit États membres de l'UE, a rendu un jugement historique dans l'affaire Google Inc. v. Agencia Española de Protección de Datos.

En mai 2014, la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), exerçant sa compétence sur vingt-huit États membres de l'UE, a rendu un jugement historique dans l'affaire Google Inc. v. Agencia Española de Protección de Datos. Dans cette cause, la CJUE a ainsi établi un large précédent : tous les résidents européens ont maintenant le droit d'empêcher Google et d'autres responsables du traitement des données d'établir des liens vers des données que l'on considère être « inadéquates, non pertinentes ou excessives au regard des finalités du traitement et du temps qui s'est écoulé. »1 En Europe, ce nouveau droit à l'oubli est vu comme un moyen de protéger plus efficacement sa réputation en ligne. Aux États-Unis, nombreux sont ceux qui estiment que ce nouveau droit soulève plutôt des problèmes au niveau de la liberté de parole et de la liberté d‘information.2 L'absence de consensus sur la pertinence d'un droit à l'oubli illustre, dans une certaine mesure, le choc transatlantique culturel sur l'importance de la protection de la vie privée par rapport à d'autres droits, comme la liberté d'information et la liberté d'expression.

Au Canada, le Commissariat à la protection de la vie privée du Canada (CPVP) a récemment choisi la réputation et le respect de la vie privée parmi ses priorités en matière de protection de la vie privée pour les cinq prochaines années. Le CPVP met l'accent sur les risques d'atteinte à la réputation qui découlent de la grande quantité de renseignements personnels publiés en ligne de même que sur les mécanismes dont on dispose ou que l'on pourrait mettre en place pour gérer ces risques. Dans le cadre d'un avis de de consultation et de demande d'articles sur la réputation en ligne qui prend fin le 28 avril 2016, le CPVP a publié, en janvier 2016, un document de travail intitulé « Réputation en ligne, Que dit-on à mon sujet? »3 dans lequel il demande si le droit à l'oubli peut s'appliquer dans le contexte canadien et, dans l'affirmative, comment?4

Eloïse Gratton, associée et cochef national du groupe Respect de la vie privée et protection des données de Borden Ladner Gervais S.E.N.C.R.L., S.R.L. et Jules Polonetsky, directeur général de Future of Privacy Forum, un groupe de réflexion établi à Washington, ont récemment présenté au CPVP un document exposant leur position commune dans le cadre de cet avis de consultation et de demande d'articles sur la réputation en ligne. Dans leur document intitulé Privacy above all other Fundamental Rights? Challenges with the Implementation of a Right to be Forgotten in Canada, les auteurs se demandent s'il serait opportun d'importer au Canada un droit à l'oubli, qui permettrait à des personnes d'empêcher des responsables du traitement des données, comme Google, d'établir des liens vers des données qui ne sont plus pertinentes, sont réputées inadéquates ou sont excessives. Ils maintiennent qu'un tel droit serait non seulement inconstitutionnel dans notre pays, mais que de toute façon ce droit n'est peut-être pas nécessaire ou souhaitable tant du point de vue juridique que du point de vue de l'ordre public.

Les auteurs font d'abord valoir qu'un droit à l'oubli portera fort probablement atteinte à la liberté d'expression d'une manière que l'on ne peut manifestement pas justifier en vertu de la Constitution canadienne. Deuxièmement, ils soutiennent que le cadre législatif en vigueur au Canada, du moins dans certaines provinces, traite avec efficacité les préoccupations au niveau la protection de la vie privée et de la réputation que le droit à l'oubli est censé régler. En dernier lieu, les auteurs s'inquiètent des risques liés au droit à l'oubli, les plus importants étant ceux touchant la censure, les restrictions sur le flux d'information, la disponibilité de renseignements historiques et l'atteinte possible à la liberté d'expression.

Dans leur conclusion, Me Gratton et M. Polonetsky sont réfractaires à l'idée de confier à des entités privées la responsabilité d'arbitrer des droits et des valeurs fondamentaux et de déterminer ce qui est dans l'intérêt public, sous la surveillance restreinte, voire inexistante, des gouvernements ou des tribunaux. À leur avis, un droit à l'oubli serait mis en application par des entreprises privées qui auraient tendance à privilégier la suppression des données pour réduire les coûts ou éviter la responsabilité juridique ou les sanctions éventuelles auxquelles elles sont exposées. Les auteurs soutiennent à l'appui de leur point de vue que les tribunaux possèdent l'expertise et l'indépendance nécessaires pour trouver un juste équilibre entre les droits et les valeurs fondamentaux et que, à titre d'organismes publics, ils sont dans une meilleure position que les entreprises privées pour agir en toute indépendance et équitablement et décider si la divulgation de renseignements personnels est légale ou non et dans quelle mesure.

De plus, compte tenu de l'expérience européenne au cours des derniers mois, le droit à l'oubli a une portée extraterritoriale dont les ramifications sont importantes et négatives, notamment dans le contexte canadien et, plus largement, nord-américain. Les auteurs suggèrent que des efforts soient déployés pour améliorer le cadre législatif actuel, notamment par un meilleur accès à la justice, plutôt que par l'importation d'un droit à l'oubli qui se révélerait inefficace et, dans une certaine mesure, contre-productif.