根据我国目前法律规定,企业拟实现在上海、深圳证券交易所上市或全国中小企 业股份转让系统挂牌的目标,其组织形式需为股份有限公司。其中,申请上市的企业 持续运营时间需要达到 3 年,申请挂牌的企业持续运营时间需要达到 2 年。

    由于法律对有限责任公司设立要求较低、内部治理结构设置较为灵活、财务状况 公开程度较低。因此,投资者在设立公司时大多采取设立有限责任公司的方式。为满 足持续经营时间以及公司组织形式的要求,缩短上市或挂牌的时间,投资者往往根据 现行法律规定将有限责任公司整体变更为股份有限公司(以下简称“整体变更”)。

    但目前理论界和实务界对于整体变更的性质和需履行的程序存在诸多不统一之处。 基于上述问题,笔者试从对整体变更性质分析的基础上,根据法律的修订进程以及实 践案例对现行法律规定和实务操作提出建议。

一、 实务操作中整体变更的程序

    根据上交所、深交所以及全国中小企业股份转让系统披露的文件,拟上市或挂牌 企业整体变更一般采取如下的程序和步骤:

    1、 确定审计、评估基准日,聘请审计机构、评估机构对有限责任公司进行审计 和评估,并分别出具相应的审计报告、评估报告。

    2、 有限责任公司召开股东会,决议通过按照审计基准日审计的公司账面净资产 值折股变更为股份有限公司。

    3、 有限责任公司股东签署《发起人协议》,就拟设立股份公司的名称、住所、 宗旨、经营范围、公司设立的方式和组织形式、资产投入及股本结构、发起 人的权利和义务等内容做出明确约定。

    4、 聘请会计师事务所进行验资,并出具相应的验资报告。

     5、 召开创立大会审议通过股份有限公司的《章程》、《议事规则》;选举公司的 董事、监事等事宜。

    6、 办理工商变更登记。

二、 整体变更程序的起源

    实务操作中之所以采用上述整体变更程序,是因为《中华人民共和国公司法》 (2004,已被修订)中第九十八条的规定:“有限责任公司变更为股份有限公司,应 当符合本法规定的股份有限公司的条件,并依照本法有关设立股份有限公司的程序办 理。”因此中介机构和企业往往按照设立股份有限公司的程序操作整体变更程序。

    但其中值得商榷的是“召开创立大会”这一程序,股份有限公司设立方式分为两 种:发起设立和募集设立。根据《中华人民共和国公司法》(以下简称“《公司法》”) 的规定,只有募集设立股份有限公司时才需召开创立大会。而整体变更并不符合募集 设立的情形。笔者考虑,中介机构执行召开创立大会这一程序是因为中国证券监督管 理委员会在其发布的《公开发行证券的公司信息披露编报规则第 12 号——公开发行 证券的法律意见书和律师工作报告的通知》第三十三条第四项中要求律师必须对“发 行人创立大会的程序及所议事项是否符合法律、法规和规范性文件的规定”发表意见。 因此,为谨慎起见,中介机构结合了发起设立和募集设立两种程序特点,产生了目前 实务界通用的整体变更程序。

三、 存在的争议

    经笔者检索,绝大多数公司如为实现上市或挂牌而进行整体变更,均采用本文第 一部分描述的程序。但是理论界和实务界对整体变更这一程序一致存在着不同的观点, 其根本原因为对整体变更性质认识的不统一,即整体变更前后公司法律人格是否具有 同一性。

    以《首次公开发行股票并上市管理办法》第九条第二款的规定为例:“有限责任公 司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的,持续经营时间可以从有限责任 公司成立之日起计算”。该规定隐含着整体变更为“持续经营时间应当在 3 年以上”这 一要求的例外情形,其持续经营时间“可以”从有限责任公司成立之日起计算,也就 是说整体变更为新设股份有限公司的一种方式。

    《公司注册资本登记管理规定》(国家工商行政管理总局令[2005]第 22 号,已失 效)第十七条的规定也印证了上述观点:“非公司企业按《公司法》改制为公司、有限 3 责任公司变更为股份有限公司时,折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。…… 原非公司企业、有限责任公司的净资产应当由具有评估资格的资产评估机构评估作价, 并由验资机构进行验资”。该“验资”的规定将整体变更视为股东以有限责任公司净资 产出资设立股份有限公司。

    但笔者认为,有限责任公司整体变更前后仍为同一人格,属于《公司法》第三十 七条第一款第九项规定的“变更公司形式”。原因如下:

    1、《公司法》仅规定了股份有限公司的两种设立方式:发起设立和募集设立。 整体变更不属于发起设立和募集设立的任何一种。

    2、 《公司法》在第九条第二款中规定了“有限责任公司变更为股份有限公司的, 或者股份有限公司变更为有限责任公司的,公司变更前的债权、债务由变更 后的公司承继。”

    3、 工商部门在办理相应登记时办理的也为变更登记而非设立登记,整体变更后 核发的《营业执照》上的成立日期也为有限责任公司的成立日期。

四、 涉及整体变更相关法律的变化

    《公司法》、《公司注册资本登记管理规定》等相关法律的修改也印证了笔者的上 述观点。

    1、 《公司法》在 2005 年修订时,已将“有限责任公司变更为股份有限公司, 应当符合本法规定的股份有限公司的条件,并依照本法有关设立股份有限公 司的程序办理”的要求删除,仅在第九条第一款要求“有限责任公司变更为 股份有限公司,应当符合本法规定的股份有限公司的条件。”

    2、 现行有效的《公司注册资本登记管理规定》(国家工商行政管理总局令第 64 号)也删除了原十七条“原非公司企业、有限责任公司的净资产应当由具有 评估资格的资产评估机构评估作价,并由验资机构进行验资”的规定。

    3、 《工商总局关于印发<内资企业登记提交材料规范>和<内资企业登记文书规 范>的通知》(工商企字〔2014〕29 号)也将企业整体变更需提交《验资报 告》的要求予以删除。

    虽然第 2、3 项法规是在 2013 年《公司法》修订的背景下进行的修订,但《公司 法》在 2005 年修订时,已不要求整体变更按照设立股份有限公司的程序办理,在某 4 种程度上也承认了整体变更并非是新设股份有限公司。

五、 修改建议

    基于整体变更的性质为公司形式的变更,以及相关法律法规的修改,整体变更的 程序也应当进行修订和简化。笔者以为整体变更应当简化为如下程序:

    1、 确定审计基准日,由具有证券期货资格的会计师事务所出具审计报告。

    2、 有限责任公司召开股东会,决议通过按照审计基准日审计的公司账面净资 产值折股变更为股份有限公司。

    3、 召开股东大会审议通过股份有限公司的《章程》、《议事规则》;选举公司的 董事、监事等事宜。

    4、 办理工商变更登记。

    根据全国中小企业股份转让系统披露的文件,已经有公司开始尝试简化整体变更 相关程序,山东万通液压股份有限公司(以下简称“万通液压”)披露的《关于山东万 通液压股份有限公司申请股票在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让的补充法 律意见书(三)》,全国中小企业股份转让系统有限责任公司要求万通液压就整体变更 时未履行评估手续对挂牌的影响进行答复。中介机构答复根据《公司注册资本登记管 理规定》,工商部门不再要求企业提供评估报告,且评估报告数值仅为参考值,并非公 司整体变更时折股的依据,因此对挂牌不构成实质性障碍。全国中小企业股份转让系 统有限责任公司也接受了上述观点。

    从上述案例中,笔者已经看出企业和相关机构作出的尝试,但同时也看到以往操 作惯例的影响力。相关企业仅减少评估这一程序便需回答相关审核机构的反馈意见。 如企业未签署相关发起人协议或未召开创立大会,可能会面临更大的压力。所以绝大 多数公司在整体变更时,相关中介机构均会根据谨慎的原则,建议企业宁繁勿简,全 面履行本文第一部分所述程序。

     因此,如欲真正实现简化公司整体变更程序,减少企业进入资本市场成本的目标, 还需要证监会通过问答、适用意见等方式真正明确整体变更程序,使得整体变更程序 的操作具有明确依据。只有如此,企业和相关中介机构才能够放心、切实的进行操作, 实现减少整体变更成本的目标。