El pasado 10 de junio en el Boletín Oficial del Estado, se publicó el Real Decreto-ley 10/2017, de 9 de junio, por el que se adoptan medidas urgentes para paliar los efectos producidos por la sequía en determinadas cuencas hidrográficas y se modifica el Texto Refundido de la Ley de Aguas (“TRLA”), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio. Esta modificación conlleva un aumento sustancial del tipo impositivo del canon por utilización de aguas continentales para la producción de energía eléctrica, que a continuación analizamos. Este canon fue creado por la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética (“Ley 15/2012”), que había modificado el citado TRLA.

1. El incremento del tipo del canon por utilización de aguas continentales para la producción de energía eléctrica y su relación con otros tributos similares

Conforme al artículo 4 del Real Decreto-ley, que modifica el apartado 5 del artículo 112 bis del TRLA, se aumenta el tipo de gravamen del canon por utilización de aguas continentales para la producción de energía eléctrica desde el 22 al 25,5% del valor de la basa imponible. Esta base imponible cabe recordar que es el valor económico de la energía hidroeléctrica producida, y medida en barras de central, en cada período impositivo anual por el concesionario mediante la utilización y aprovechamiento del dominio público hidráulico.

A su vez el Real Decreto-ley procede a modificar el apartado 7 del artículo 112 bis del TRLA, de modo que se aumenta del 90 al 92% la reducción del canon para las instalaciones hidroeléctricas de potencia igual o inferior a 50 MW, aunque se mantiene en el 90% la reducción para las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología hidráulica de bombeo y potencia superior a 50 MW.

Conforme a la disposición transitoria única del Decreto-ley, en la liquidación del ejercicio 2017, que se deberá realizar en marzo de 2018, se aplicará el tipo del 22% a la parte proporcional de la base imponible correspondiente a la fracción del año transcurrida hasta la entrada en vigor del Decreto-ley (el 10 de junio de 2017).

Hay que recordar que varias empresas del sector y asociaciones de empresas productoras de energías renovables han recurrido ante el Tribunal Supremo el Real Decreto 198/2015, de 23 de marzo, por el que se desarrolla el artículo 112 bis del TRLA y se regula el canon por utilización de las aguas continentales para la producción de energía eléctrica en las demarcaciones intercomunitarias (“RD 198/2015”). Entre otros motivos, se discute si la configuración del impuesto es coherente con su supuesta finalidad, pues debería tenerse en cuenta el volumen de agua utilizado para generar energía eléctrica, y no el importe de esa energía eléctrica facturada por parte del concesionario. Además, otro de los motivos de impugnación es el hecho de que el canon a la producción de energía eléctrica incurre potencialmente en una doble imposición con Impuesto sobre el Valor de la Producción de Energía Eléctrica (“IVPEE”), que también grava los ingresos derivados de la producción de energía eléctrica.

El incremento del tipo de gravamen del canon de utilización de aguas continentales es relevante teniendo en cuenta que muchas de las centrales hidroeléctricas afectadas también abonan el canon de utilización de bienes de dominio público hidráulico (artículo 112 del TRLA), el canon de control de vertidos, el canon de regulación o la tarifa de utilización del agua, además del IVPEE. En este sentido varias empresas del sector han presentado recursos (primero ante la Audiencia Nacional y posteriormente ante el Tribunal Supremo) contra la Orden Ministerial que aprueba los modelos de autoliquidación de ese impuesto (impuesto creado por la Ley 15/2012, con un tipo del 7%), cuyo hecho imponible es la producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica medida en barras de central, incluidos el sistema eléctrico peninsular y los territorios insulares y extrapeninsulares.

El artículo 31 de la Constitución consagra que la tributación, en ningún caso "tendrá alcance confiscatorio", y precisamente el Tribunal Supremo ha expresado sus dudas de que el IVPEE cumpla con ese precepto.

Pues bien, las dudas sobre el alcance confiscatorio de todos estos tributos son mayores si cabe con la subida que ahora se produce del tipo del canon por utilización de aguas continentales para la producción de energía eléctrica.

2. ¿Es procedente la utilización del Decreto-ley para este aumento del tipo de gravamen?

Como es sabido el Decreto-ley es una disposición legislativa provisional que conforme al artículo 86.1 de la Constitución solo podrá dictarse “en caso de extraordinaria y urgente necesidad”.

Cabe tener en cuenta además que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es muy clara al declarar que el decreto-ley “no podrá alterar ni el régimen general ni aquellos elementos esenciales de los tributos que inciden en la determinación de la carga tributaria, afectando así al deber general de los ciudadanos de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su riqueza mediante un sistema tributario justo”; y que por tanto vulnera el art. 86.1 CE, en consecuencia, “cualquier intervención o innovación normativa que, por su entidad cualitativa o cuantitativa, altere sensiblemente la posición del obligado a contribuir según su capacidad económica en el conjunto del sistema tributario” (SSTC 182/1997, FJ 7; 100/2012, FJ 9; 139/2016, FJ 6; y 35/2017, FJ 5, por todas).

El Tribunal Constitucional entiende así que es preciso tener en cuenta, en cada caso, “en qué tributo concreto incide el decreto-ley ‒constatando su naturaleza, estructura y la función que cumple dentro del conjunto del sistema tributario, así como el grado o medida en que interviene el principio de capacidad económica‒, qué elementos del mismo ‒esenciales o no‒ resultan alterados por este excepcional modo de producción normativa y, en fin, cuál es la naturaleza y alcance de la concreta regulación de que se trate” (SSTC 182/1997, FJ 7; 189/2005, FJ 7; y 83/2014, FJ 5).

Todas estas sentencias se citan en la reciente e importante sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de junio de 2017 (recurso de inconstitucionalidad nº 3856/2012), relativa a la amnistía fiscal.

Parece a priori difícil, conforme a la jurisprudencia constitucional, que el canon por utilización de las aguas continentales para la producción de energía eléctrica sea considerado un elemento central del sistema tributario español y que por ello el aumento de su tipo impositivo “altere sensiblemente la posición del obligado a contribuir según su capacidad económica en el conjunto del sistema tributario”, ni que se haya “alterado el modo de reparto de la carga tributaria que debe levantar la generalidad de los contribuyentes”(en palabras de la sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de junio de 2017).

No obstante, sí es realmente discutible que el citado aumento impositivo pueda realizarse a través de un Decreto-ley, pues hay serias dudas de que concurran los elementos de extraordinaria y urgente necesidad para utilizar dicha figura normativa.

La exposición de motivos del Decreto-ley es realmente muy parca a la hora de justificar la extraordinaria y urgente necesidad en el aumento del tipo impositivo del canon por utilización de aguas continentales para la producción de energía eléctrica. Es más, tras haber justificado la extraordinaria y urgente necesidad de las medidas urgentes para paliar los efectos producidos por la sequía, el Decreto-ley expresa (énfasis añadido): “En otro orden de cosas, las actuales circunstancias requieren de un uso de los recursos energéticos más eficiente, sostenible y respetuoso con el medio ambiente, cohonestando el desarrollo económico con la protección eficaz del medio ambiente, en concordancia a su vez con los principios básicos que rigen la política fiscal, energética y ambiental de la Unión Europea”.

Se alude además en la exposición de motivos a la grave situación de las reservas hídricas, de modo que pareciera que el Ministerio de Energía quiere compensar la caída de ingresos que prevé por el canon por el descenso de la producción hidroeléctrica derivada de la propia sequía. Y se afirma, en relación al aumento de recursos destinados a los organismos de cuenca y a las actuaciones de mejora del dominio público hidráulico, que “es evidente que uno y otro objetivo no podrían ser conseguidos de observarse el procedimiento legislativo ordinario, toda vez que la demora inherente a su tramitación comportaría una pareja demora en la aplicación del referido incremento del tipo tributario, que, de este modo, no tendría reflejo en la autoliquidación inmediata y, con ello, en los ingresos del organismo de cuenca, impidiendo por añadidura incorporar a la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018 la mayor cantidad equivalente del referido incremento de recaudación”.

Sin embargo, previamente la propia exposición de motivos afirma que “bien es cierto que la autoliquidación correspondiente al ejercicio 2017 no deberá presentarse, con arreglo a lo previsto en el artículo 10 del Real Decreto 198/2015, sino en el mes de marzo de 2018”, por lo que el propio Gobierno está reconociendo que la subida no tiene efecto inmediato y que por ello no se cumple con la finalidad que justifica el Decreto-Ley, esto es, paliar situaciones extraordinarias y urgentes. También hay dudas de que concurra esa extraordinaria y urgente necesidad cuando la creación del canon de utilización de aguas continentales se efectuó mediante la Ley 15/2012, y no mediante un Decreto-ley.

En definitiva, el Decreto-ley no justifica suficientemente la extraordinaria y urgente necesidad en llevar a cabo ese aumento impositivo, pues solo se enuncian principios generales de protección eficaz del medio ambiente pero que no tienen relación con una situación extraordinaria, imprevisible, grave e inaplazable que justifique ese incremento en el tipo.

3. Posibles recursos frente al Decreto-ley

Hay por ello fundamentos jurídicos para entender que este Decreto-ley, en lo que respecta a su artículo 4 (referido al canon por utilización de aguas continentales), puede ser inconstitucional por vulnerar el artículo 86 de la Constitución.

El recurso de inconstitucionalidad solo podría ser presentado por el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 diputados o 50 senadores, y los Gobiernos y Asambleas de las Comunidades Autónomas en caso de que afecte a ámbitos propios de su ámbito de competencia. La vía para los sujetos pasivos afectados sería por tanto recurrir las disposiciones de ejecución de ese Decreto-ley (Órdenes Ministeriales que regulasen aspectos de dicho canon o que modifiquen los modelos de autoliquidación), o las autoliquidaciones que se deberían practicar en marzo de 2018 aplicando ya el nuevo tipo de gravamen. Además, podría notificarse la aprobación de este Decreto-ley en aquellos recursos judiciales en curso frente al RD 198/2015 que desarrolla la regulación del canon, con el fin de aludir a la supuesta inconstitucionalidad de efectuar el aumento del tipo de gravamen mediante un Decreto-Ley.