Os desdobramentos da Operação Lava Jato e o recente noticiado acordo de leniência entre o Ministério Público Federal e empresas investigadas no âmbito dessa operação trouxeram à tona a relevância das investigações de condutas anticoncorrenciais, como a de formação de cartéis. Situação semelhante envolvendo a licitação para reforma e manutenção de trens do sistema metroferroviário do Estado de São Paulo, é alvo de investigação pelo Ministério Público Estadual, também com base em acordo de leniência entre uma das empresas investigadas e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade).

As acusações recaem sobre empreiteiras que teriam atuado no intuito de combinar e fraudar os resultados de licitações, impedindo que o serviço público seja contratado pelo preço mais vantajoso à administração, já que a melhor proposta vencedora do certame é artificialmente determinada.

Também são recorrentes denúncias sobre a atuação de cartéis no âmbito do mercado privado, mediante a combinação e aumento de preços, e a prática de preços predatórios a fim de eliminar a concorrência, condutas igualmente investigadas pelo Cade, resultando na imposição de severas penalidades no âmbito administrativo.

Como decorrência desse tipo de investigação, é comum o ajuizamento de ações coletivas pelo Ministério Público objetivando o ressarcimento de supostos danos causados à coletividade, à empresa ou ao mercado. Do ponto de vista prático, no entanto, essas demandas enfrentam uma série de dificuldades, razão pela qual a efetividade da atuação das autoridades administrativas não se reflete em igual medida no poder Judiciário.

A primeira problemática enfrentada pelas partes e pelo poder Judiciário, diz respeito à prova da conduta anticoncorrencial e, principalmente, à prova dos prejuízos que ela teria gerado. A colheita probatória será facilitada nos casos precedidos pela celebração de acordos de leniência, nos quais, em troca de penalidades mais brandas, determinada empresa admite a irregularidade e se compromete a contribuir para as investigações. No entanto, esses casos são absoluta minoria.

As apurações administrativas nem sempre são suficientes para comprovar prejuízos causados a terceiros, embora possam comprovar violações ao sistema de proteção à concorrência e que, potencialmente, podem causar danos. Todavia, o princípio máximo e regra legal da responsabilidade civil, que limita a indenização à extensão do dano, impede a responsabilização civil sem a prova efetiva de prejuízos, o que, por vezes, poderá demandar longa análise contábil e técnica, em proporções territoriais e temporais de difícil determinação.

Da mesma forma, a quantificação dos prejuízos é fonte de dificuldade probatória que passa, não apenas pela necessidade de documentação que demonstre claramente a combinação e a alteração de preços, mas também pela dificuldade de estabelecer critério econômico para balizar a definição do preço natural de mercado e, consequentemente, determinar eventual sobrepreço.

Outra questão problemática e ainda não enfrentada diretamente pela jurisprudência diz respeito ao cabimento de danos morais coletivos pela prática de cartéis. Além desse tipo de indenização poder ser considerada como “bis in idem” diante da punição pecuniária administrativa, já que o dano moral coletivo não indeniza propriamente um dano concreto e determinado, a jurisprudência não estabeleceu critérios objetivos para sua fixação.

Também não se encontra entendimento uniforme quanto à definição do momento inicial de fluência do prazo prescricional para o exercício da pretensão de ressarcimento de danos originados do cartel. Se, nos termos da lei, a pretensão indenizatória nasce no momento do surgimento do dano, essas demandas submetem à análise do julgador a dificuldade de se estabelecer esse termo, principalmente, diante da costumeira imprecisão das provas que possam comprovar o momento exato da atuação do cartel. Do mesmo modo, não se estabeleceu o prazo aplicável a essa pretensão ressarcitória – seja o trienal, de reparação civil, seja o quinquenal, por analogia ao entendimento aplicável a ações coletivas, ou outro prazo diverso.

Finalmente, nos casos específicos de cartéis atuantes em licitações públicas, está-se diante de desafio adicional de ponderação entre a pretensão de anulação dos contratos administrativos, resultado de atuação do cartel, e o prejuízo ainda maior que isso poderá causar à população em decorrência de maiores atrasos e custos com novas licitações.

Fato é que não há, até o momento, posicionamento do poder Judiciário que possa sinalizar uma solução a essas questões. Por enquanto, esses desafios devem ser amparados pela investigação criteriosa e profunda das autoridades competentes.