En las últimas décadas como consecuencia de la internacionalización de las empresas se da lugar a movimientos frecuentes de empleados hacia diferentes países a fin de aprovechar la experiencia y formación técnica que los empleados tienen y optimizar de este modo los recursos de la empresa.

En este artículo, se ofrece una visión general de las principales cuestiones que deben tenerse en cuenta en la movilidad de empleados desde la posición de España como país de destino al cual es desplazado temporalmente un empleado de una empresa extranjera. Esto es, lo que comúnmente se denomina como impatriado.

“…¿Cuál es la legislación que va a regular su contrato de trabajo, y por lo tanto, qué condiciones laborales le van a resultar de aplicación?”

Los principales interrogantes que se plantean en la situación de un empleado que es desplazado temporalmente a España para prestar sus servicios son los siguientes: ¿cuál es la legislación que va a regular su contrato de trabajo, y por lo tanto, qué condiciones laborales le van a resultar de aplicación? Asimismo, vinculado con lo anterior, otro aspecto sensible a considerarse es el relativo a la cotización a Seguridad Social, es decir, ¿mantienen los empleados su cotización en el país de origen, o por el contrario, pueden cotizar en España? Todo ello, sin perder de vista un aspecto fundamental, como es el relativo a los correspondientes permisos de autorización de residencia y trabajo que pueden ser requeridos en el caso de que el empleado provenga de un país extra-comunitario.

En este sentido, a diferencia de lo que sucede en el marco de las medidas fiscales, la cual tiene una regulación específica sobre el Régimen fiscal especial aplicable a los trabajadores desplazados a territorio español; en materia laboral y seguridad social no existe una previsión específica que regule la situación de los impatriados que será objeto de regulación en función de cómo se haya articulado el desplazamiento.

1. Relación laboral del Impatriado. Contrato de trabajo con la empresa de origen o en destino.

En relación al desplazamiento del empleado, y por lo tanto respecto a las condiciones laborales que vayan a regular su relación de trabajo mientras presta sus servicios laborales en España, caben principalmente dos opciones: la primera que se mantenga el contrato de trabajo con la empresa de origen; y la segunda, que se formalice un contrato de trabajo con la empresa de destino (España).

En este sentido, uno de los elementos que se debe aclarar es qué ley debe regir el contrato de trabajo, si la ley del país de destino, en este caso la ley española, o bien la ley del país de origen.

A tales efectos, debemos distinguir entre si los impatriados provienen de Estados Miembros de la Unión Europea, de Estados pertenecientes al Espacio Económico Europeo o bien de un Estado extra-comunitario.

En el caso de que el impatriado provenga de un país extracomunitario, será el Reglamento Roma I el que determine la ley aplicable para el contrato de trabajo. Así pues, la ley aplicable a los contratos de trabajo será la elegida por las partes, en la medida en que la ley aplicable al contrato de trabajo no haya sido elegida por las partes, el contrato se regirá por la ley del país donde el trabajador preste habitualmente sus servicios (España). En su defecto, el contrato se regirá por la ley del país donde esté situado el establecimiento a través del cual haya sido contratado el trabajador.

Asimismo, si el desplazamiento tiene lugar entre Estados Miembros de la Unión Europea o el Espacio Económico Europeo, se aplicará la Directiva 96/71/CE, dicha norma comunitaria no determina expresamente cual es la ley aplicable en estos casos de movilidad geográfica. No obstante, establece que las condiciones mínimas de trabajo deben estar conformes a la legislación del país de destino, en este caso España, es decir, deben respetarse las normas de derecho público. Así pues, para determinar cuál será la ley aplicable del contrato de trabajo deberemos atenernos a lo establecido en los convenios internacionales, concretamente Reglamento Roma I.

“…uno de los elementos que se debe aclarar es qué ley debe regir el contrato de trabajo…”

Por ello, la ley de aplicación en el caso de los impatriados será la que hayan pactado las partes en su contrato, y en su defecto la ley española, ya que el empleado prestará sus servicios temporales en España.

Asimismo, el hecho de que el impatriado provenga de un país extracomunitario o si se trata de un ciudadano de Croacia o Austria comportará que deban realizarse trámites en materia de autorización de residencia y trabajo en España para que puedan prestar sus servicios legalmente. Para ello, deberán realizarse los trámites de conformidad con la legislación de extranjería.

2. Condiciones laborales de los impatriados

Una vez determinada la ley aplicable a los contratos de trabajo, cabe cuestionarse si debe ser dicha ley la que deba aplicarse para determinar las condiciones laborales de los impatriados.

En este sentido, tal y como indica la Directiva 96/71/CE y Ley 45/1999, con independencia de la legislación aplicable al contrato de trabajo, se deberán establecer las condiciones mínimas de trabajo establecidas en la normativa laboral básica del país de destino mientras dure el desplazamiento.

Así pues, en el caso de que el contrato de trabajo se regulará por una legislación extranjera, los impatriados verán garantizadas las condiciones mínimas de trabajo establecidas en la normativa laboral española, y que se recogen, en el Estatuto de los Trabajadores y Convenio Colectivo de aplicación.

3. ¿Dónde debe cotizar un impatriado?

Finalmente, un último aspecto que comporta cierta relevancia para el impatriado es el relativo a la cotización en materia de Seguridad Social. Debemos indicar que existen dos posibilidades dependiendo si el desplazamiento se produce dentro o fuera de la zona comunitaria.

Con carácter general, tanto en el caso de impatriados provenientes de Estados Miembros de la Unión Europea como de Estados no Miembros de la Unión Europea, el impatriado quedará sometido a la legislación del país donde se prestan los servicios, en este caso, sometido a la legislación española de Seguridad Social, y por lo tanto, se cotizaría en España.

No obstante, cuando se trate de desplazamientos temporales de impatriados provenientes de Estados Miembros de la Unión Europea, tal y como se establece en el artículo 12 del Reglamento 465/2012 y artículo 14 del Reglamento 987/09 la persona que ejerza una actividad asalariada en un Estado miembro por cuenta de un empleador que ejerce normalmente en él sus actividades y a la que este empleador envíe para realizar un trabajo por su cuenta en otro Estado miembro seguirá sujeta a la legislación del primer Estado miembro, a condición de que la duración previsible de dicho trabajo no exceda de veinticuatro meses y que dicha persona no sea enviada en sustitución de otra persona.

En este sentido, si el desplazamiento se realiza dentro del territorio de la Unión Europea, la cotización a la Seguridad Social se podrá llevar a cabo en el país de origen del impatriado durante veinticuatro meses. Para ello, el impatriado, deberá obtener un formulario A1 por el cual se acredita que se está cubierto por la seguridad social del país de origen durante un periodo máximo de 2 años.

Asimismo, si desde el inicio se prevé que el desplazamiento va a superar los 24 meses, se puede solicitar una exención que permitirá al trabajador mantener la cobertura de la seguridad social del país de origen durante todo el periodo de desplazamiento. Dicha exención se solicitará mediante el modelo TA-204. Debemos mencionar que dichas exenciones se establecen caso por caso y deben contar con la aprobación de la administración competente de los países a los que afecta y solo son válidas durante un periodo de tiempo determinado.

“Con carácter general, el impatriado quedará sometido a la legislación del país donde se prestan los servicios…”

Por lo tanto, en este caso, existiría la opción de que si no se ha formalizado contrato de trabajo en España, el impatriado continuara cotizando en la Seguridad Social del país de origen. No obstante, advertimos que en el marco de la Unión Europea, aplica el principio de cómputo recíproco de cotizaciones con la finalidad de garantizar las cotizaciones efectuadas en los diferentes países.

Por otro lado, si el impatriado proviene de un país extra-comunitario, se atenderá a la existencia de Convenios Bilaterales firmados entre España y el país correspondiente, los cuales establecen los requisitos y formas de cotización para cada caso. En caso de tratarse de un traslado temporal, es habitual que se pueda mantener la legislación de su país de origen durante el plazo autorizado por el correspondiente Convenio Bilateral, plazo que suele oscilar entre uno y cinco años.

Finalmente, tal y como hemos mencionado al principio de dicho apartado, en el caso de que no exista Convenio Bilateral con el país de origen del impatriado, se deberá aplicar la legislación de Seguridad Social del país en cuyo territorio están ejerciendo su actividad laboral, es decir la española.

En conclusión, son diversos los factores que deben valorarse en el momento de planificación y ejecución de un traslado temporal de un empleado desde un país extranjero a España a fin de ofrecer seguridad al impatriado en el proceso y a la vez garantizar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el marco legal español. Por todo ello, dada la complejidad que este tipo de situaciones puede presentar es recomendable realizar un análisis del caso concreto para ofrecer la mejor solución y alternativa posible.