L’article 29 de la Loi de finances rectificative pour 2015, passé relativement inaperçu, modifie pourtant sèvèrement les articles 119 ter et 145 du Code général des impôts. Ainsi,il remet en cause les exonérations fiscales d’impôts sur les sociétés des holdings françaises et de retenues à la source sur des distributions aux holdings étrangères. Cette mesure est entrée en vigueur pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2016.

1°) Menace sur les holdings ayant leur siège dans l’Espace Economique Européen

L’article 119 ter du CGI dispose qu’une filiale française n’a pas à effectuer de retenue à la source (RAS) sur les dividendes distribués à une société mère résidente d’un autre Etat membre de l’Espace Economique Européen1 sous conditions notamment, qu’elle soit détenue à hauteur de 5% au moins et qu’elle soit passible de l’impôt sur les sociétés dans son pays d’implantation. La Loi de finances rectificative pour 2015 transpose la directive 2015/121 du 27 janvier 2015 qui introduit une clause anti-abus dans la législation française. Sont désormais exclus de l’exonération de retenue à la source, les produits « distribués dans le cadre d'un montage ou d'une série de montages qui, ayant été mis en place pour obtenir, à titre d'objectif principal ou au titre d'un des objectifs principaux, un avantage fiscal allant à l'encontre de l'objet ou de la finalité du (texte), n'est pas authentique compte tenu de l'ensemble des faits et circonstances pertinents ». Le caractère authentique du montage devra être apprécié « in concreto » et au regard des « motifs commerciaux valables qui reflètent la réalité économique »

2°) Menace sur les holdings françaises

L’article 145 du CGI prévoit quant à lui une exonération d’impôt sur les sociétés (IS) à 95% pour les holdings, dites sociétés mères, à raison des dividendes reçus de filiales françaises ou étrangères sous conditions, notamment qu’elles détiennent notamment au moins 5% des titres desdites filiales. La loi de finances rectificative introduit là encore une clause anti-abus. Le régime fiscal favorable des sociétés mères français ne sera plus applicable « aux produits des titres de participation distribués dans le cadre d’un montage ou d’une série de montages définis au 3 de l’article 119 ter du CGI ». Là encore, l’exonération d’IS à 95% des dividendes reçus par une holding pourrait être remise en cause par la même clause anti-abus dès lors que la situation n’aurait pas « in concreto » des « motifs commerciaux valables qui reflètent la réalité économique » ou encore que le montage de holding aurait été mis en place avec l’objectif notamment de bénéficier du régime mère et filiale (par exemple différer l’appréhension de dividendes à l’IRPP en interposant une holding) ne serait pas « authentique, compte tenu de l’ensemble des faits et circonstances particulières ».

3°) D’un point de vue pratique le risque…

… d’une telle formulation fait que cette clause antiabus peut frapper (i) toutes les holdings françaises qui détiennent des filiales françaises ou étrangères, surtout les holdings patrimoniales françaises des groupes ou professionnels français (taxation du dividendes à 100% à l’IS), mais aussi (ii) toutes les multinationales, voire les familles et entrepreneurs français qui comme les groupes étrangers délocalisent leurs dividendes de source française vers des holdings étrangères, luxembourgeoises par exemple (en droit interne, RAS de 21% à 75% sauf application d’une convention internationale).

4°) Il devient donc urgent de réagir car…

…pour les personnes qui perçoivent indirectement des dividendes au sein de leurs holdings françaises ou étrangères, il faut éviter une future remise en cause par l’administration fiscale de l’exonération de retenue à la source ou d’IS sur les dividendes reçus ou versés. Or, l’Administration distingue traditionnellement entre: « les sociétés dont l’actif est principalement composé de participations financières dans d’autres entreprises », savoir celles « qui ne font qu’exercer les prérogatives usuelles d’un actionnaire (exercice du droit de vote et droits financiers » et celles « qui sont les animatrices effectives de leur groupe, participent activement à la conduite de sa politique et au contrôle des filiales et rendent, le cas échéant et à titre purement interne au groupe, des services spécifiques administratifs, juridiques, comptables, financiers ou immobilier », seules ces dernières ayant une vocation commerciale ou économique.

Cette doctrine de l’administrationconfirme que ces animatrices « utilisent ainsi leur participation dans le cadre d’une activité industrielle ou commerciale qui mobilise des moyens spécifiques ». Ainsi, pour présenter un motif commercial et économique valable, la holding animatrice est censée définir de manière effective la politique d’ensemble du groupe, en exerçant une réelle influence sur ses filiales. Dans ce cadre, il peut être utile de mettre en œuvre un certain nombre de mesures pour consolider le rôle d’animatrice de votre holding.

5°) D’abord, par exemple, créer au sein de la holding un comité stratégique…

…ayant notamment pour mission, selon les cas, de définir avec la direction générale de chaque filiale la stratégie commerciale, l’organisation des services administratifs et d’assurer leur fonctionnement ainsi que leur coordination, et/ou, de conseiller la ou les filiales sur les décisions de gestion financière ou comptable, d’ assister les filiales dans leur gestion des ressources humaines, de contribuer à l’élaboration de tous documents, d’exercer la direction ou de forunir des services commerciaux, comptables, financiers, de gestion etc…

6°) Puis, renforcer les liens contractuels qui unissent la holding et ses filiales…

…grâce à une convention de « services groupe » ou « d’animation » ou « de conseil en stratégie » conclue entre la holding et chacune de ses filiales imposant aux filiales l’accord de la holding sur les principaux investissements, acquisition de participations, politique commerciale, développement à l’international... Seront aussi formalisés des échanges écrits confirmant l’exécution des missions incombant à la holding ainsi que des comptes rendus internes au groupe démontrant que les filiales exécutent la politique définie par la holding et, le cas échéant, les statuts de la société holding formalisant l’activité d’animatrice du groupe (Cass. com., 23 nov. 2010, no 09-70.465, Gratzmuller). Enfin, pour les holdings étrangères plus particulièrement, on veillera de disposer de substance locale suffisante (locaux, personnel) de nature à conforter ce rôle d’animatrice en s’assurant que des prestations commerciales reflétant la réalité économique soient rendues aux filiales françaises. Des conseils à des tiers même minoritaires pourront aussi renforcer la nature économique et commercial de la holding.

7°) Face à un texte aussi subjectif…

…nos ancêtres romains nous enseignaient que dans l’interprétaion d’une loi fiscale le doute profite toujours au contribuable (« In dubio contra fiscum »). Redoutons celle du juge, qui, face à la vraisemblance des contribuables, confrontée à la vraisemblance de l’Administration, tranchera entre la vraisemblance la plus vraisemblable. Selon l’adage poulaire, deux précautions valent mieux qu’une et Charles de Bovelles, philosophe français (1479-1566) enseignait aussi : « Il faut toujours deux cordes à son arc ».