Le Conseil d'Etat a annulé le 28 mai 2014 l'arrêté ministériel de 2008 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les éoliennes terrestres et les éoliennes en mer (l’« Arrêté de 2008 ») comme constituant une aide d'Etat illégale1. Par sa décision du 15 avril 2016, le Conseil d'Etat considère qu’il incombe à l’Etat de procéder à la récupération des intérêts dus par les producteurs d'énergie éolienne sur la fraction des paiements constituant une aide d'Etat illégale (CE, 15 avril 2016, Association Vent de colère! Fédération nationale et autres, n° 393721). 

Cette récupération doit être effectuée :

  •  selon la méthode et le taux d’intérêt prévus par le Règlement (CE) n° 794/2004 de la Commission européenne du 21 avril 2004 détaillés ci-après ;
  •  dans un délai de six (6) mois à compter de la notification de cette nouvelle décision à l’Etat, sous peine d'une astreinte de 10.000 euros par jour de retard.

Cette décision tire toutes les conséquences, au plan juridique, de la non-notification à la Commission européenne de l’Arrêté de 2008 et de la qualification d’aide d’Etat illégale en découlant. Or, les arrêtés tarifaires français concernant les autres énergies renouvelables (solaire, biomasse, etc.) n’ont pas plus fait l’objet d’une notification. Ainsi, la Cour d’Appel de Versailles a récemment saisi la Cour de justice de l'Union européenne d’une question préjudicielle sur le point de savoir si les arrêtés tarifaires en matière photovoltaïque du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 constituaient des aides d'Etat illégales.

Il devient urgent que l'Etat français prenne les mesures nécessaires afin de circonscrire les risques issus de la qualification en aide d'Etat illégale des différents arrêtés tarifaires en matière d’énergie renouvelable.

Au regard de son soutien au secteur des énergies renouvelables, l’Etat pourrait être du strict point de vue politique peu enclin à procéder effectivement à la récupération des intérêts sur les aides versées (comme cela a pu être le cas dans d’autres dossiers médiatisés et nonobstant l’obligation juridique de procéder à cette récupération). Si la récupération devait intervenir, les producteurs concernés pourraient d’ailleurs envisager un recours en responsabilité contre l’Etat.

Le présent e-briefing procède à un bref rappel des faits et de la procédure ayant amené le Conseil d’Etat à astreindre l’Etat à procéder à la récupération des intérêts susmentionnés (1) et résume les principales conséquences pour les producteurs d’énergie éolienne et les autres bénéficiaires de mécanismes de tarifs d’achat dans le secteur des énergies renouvelables (2).

1.        Faits et procédure

L'Arrêté de 2008 a fixé des tarifs d’achat supérieurs aux tarifs du marché auxquels EDF OA ou certains autres distributeurs doivent acheter l’électricité produite par les éoliennes terrestres ou les éoliennes en mer. La légalité de l’Arrêté de 2008 a été contestée devant le Conseil d’Etat par l'association française Vent de colère ! représentant les intérêts des opposants de l’énergie éolienne. L’association arguait que le mécanisme français de tarifs d’achat établi par l’Arrêté de 2008 (le « Tarif d’Achat Eolien ») constitue une aide d’Etat illégale qui n’a pas fait l’objet d’une notification à la Commission européenne.

Après avoir posé une question préjudicielle2 à la Cour de justice de l’Union européenne (« CJUE ») et tirant les conséquences de l’arrêt de la CJUE du 19 décembre 2013 (CJUE, aff. C-262/12) selon lequel le mécanisme du Tarif d’Achat Eolien est financé au moyen de ressources d’Etat, le Conseil d’Etat a annulé l’Arrêté de 2008 par sa décision du 28 mai 20143. Entretemps, la

Commission européenne a considéré dans sa décision du 27 mars 20144 que le Tarif d’Achat Eolien constitue un régime d’aide compatible avec le droit de l’Union européenne.

Selon la jurisprudence de la CJUE, toute aide illégale doit être récupérée5. Toutefois, si cette aide est ensuite déclarée compatible, la juridiction nationale a le choix entre6 :

  • ordonner la récupération de l’aide illégale, sans préjudice du droit de l’Etat-membre de la mettre à exécution à nouveau ;
  • ordonner au bénéficiaire de l’aide le paiement d’intérêts au titre de la période entre la mise en œuvre de l’aide illégale et la déclaration de compatibilité adoptée par la Commission européenne.

Toutefois, par sa décision du 28 mai 2014 le Conseil d’Etat s’est limité à annuler l’Arrêté de 2008 avec un effet rétroactif, sans ordonner la récupération des intérêts auprès des bénéficiaires, mesure suggérée par son rapporteur public. En même temps, l’Etat français a adopté un nouvel arrêté tarifaire du 17 juin 2014, entré en vigueur le 2 juillet 2014, et a indiqué qu’il ne reviendra pas sur les contrats signés7. Le recours intenté par l’association Vent de colère ! contre ce nouvel arrêté a d’ailleurs été rejeté8.

Ayant constaté qu’à la suite de sa décision de 2014, l’Etat n’avait pas mis en place la procédure de recouvrement des intérêts, le Conseil d’Etat a ouvert une procédure d’astreinte d’office le 28 septembre 2015.

Suivant cette fois les conclusions de son rapporteur public présentées le 30 mars 2016, la présente décision du 15 avril 2016 pose le principe selon lequel : « lorsque le Conseil d'Etat, statuant au contentieux a annulé un acte réglementaire instituant une aide en méconnaissance de l'obligation de notification préalable à la Commission européenne, il incombe à l'Etat de prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer le recouvrement auprès des bénéficiaires de l'aide, selon le cas, des aides versées sur le fondement de ce régime illégal ou des intérêts calculés sur la période d'illégalité »9.

Constatant l’absence de récupération des intérêts perçus par les producteurs d'énergie éolienne sur la fraction des paiements constituant une aide d'Etat illégale en vertu de sa décision précitée de 2014, le Conseil d’Etat a requis que l’Etat assure la mise en œuvre de cette récupération dans un délai de six (6) mois à compter de la notification de sa décision du 15 avril 2016 à l’Etat, sous peine d'une astreinte de 10.000 euros par jour de retard.

2.        Conséquences de la décision

2.1.   La récupération des intérêts auprès des bénéficiaires de l’Arrêté de 2008

La décision du 15 avril 2016 impose à l’Etat de recouvrir les intérêts sur la somme égale à la différence entre les tarifs de marché et le tarif d'achat perçu conformément aux contrats d’achat d’électricité conclus sur la base de l'Arrêté de 2008 jusqu'au 27 mars 2014, c'est-à-dire la date à laquelle la Commission européenne a déclaré le Tarif d’Achat Eolien issu de l'Arrêté de 2008 compatible avec le droit de l'Union européenne.

La méthode de calcul des taux d’intérêt pour récupérer une aide illégale est établie par le Chapitre V du règlement (CE) n° 794/2004 du 21 avril 2004 relatif à la mise en œuvre du règlement (CE)  n° 659/1999 du Conseil portant modalités d’application de l’article 93 du Traité CE. Le taux applicable sera celui en vigueur à la date à laquelle l'aide illégale a été mise à disposition du bénéficiaire. Les taux de récupération sont publiés sur le site web de l’Union européenne10.

Le fait pour l’Etat de calculer les intérêts dus par chaque producteur d'énergie éolienne concerné et de recouvrer les sommes ainsi dues apparaît complexe à mettre en œuvre, en raison notamment du nombre de contrats d'achat concernés (environ 430 contrats représentant 500 millions d'euros annuels11) et de la période à couvrir (plus de cinq (5) ans). Si les juridictions admettent que la récupération des aides illégales puisse se heurter à une « impossibilité absolue » exonérant, lorsqu'elle est démontrée, l’Etat de sa responsabilité à récupérer l'aide illégale concernée, cette exception est strictement interprétée par la CJUE12 et le Conseil d’Etat13. Dès lors, il apparaît peu probable, au plan juridique, que les difficultés précitées puissent constituer une « impossibilité absolue » de procéder à la récupération des intérêts.

On peut noter que, dans des situations très politisées, l’Etat a été peu enclin à récupérer des aides déclarées illégales et a été poursuivi par la Commission européenne devant la CJUE pour une telle inertie concernant des aides déclarées incompatibles (aides au secteur du fruit et des légumes, à la SNCM, etc.)14.

De même, le fait d’être soumis à des astreintes très fortes par le juge administratif ne conduit pas forcément l’Etat à amender sa politique. Ainsi, dans le domaine de l’exploration pétrolière, l’Etat a été enjoint par le juge administratif dans de nombreux dossiers à prendre une nouvelle décision sur des demandes de titres miniers. L’Etat ne l’a a priori toujours pas fait15 en dépit de peines d’astreintes pouvant atteindre dans certains cas 10.000 euros par jour de retard16.

2.2.   Projets fondés sur d’autres tarifs d’achats dans le secteur des énergies renouvelables

Les mécanismes français de tarifs d’achat pour les autres énergies renouvelables (solaire, biomasse, etc.) peuvent également être qualifiés d’aides d’Etat illégales étant donné qu’ils n’ont jamais été dûment notifiés à la Commission européenne et qu'ils sont fondés sur le même mécanisme de financement que l'Arrêté de 2008.

Ainsi, la Cour d'Appel de Versailles a récemment saisi la CJUE d'une question préjudicielle sur le point de savoir si les arrêtés tarifaires en matière photovoltaïque du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 constituaient des aides d'Etat illégales17.

Il devient urgent que l'Etat français prenne les mesures nécessaires afin de circonscrire les risques issus de la qualification en aide d'Etat illégale des différents arrêtés tarifaires en matière d’énergie renouvelable. Ainsi, pour les arrêtés visés par la question préjudicielle soumise par la Cour d’Appel de Versailles, l’Etat devrait engager au plus vite leur notification en vue de les faire déclarer compatibles par la Commission européenne (ce qui apparaît probable au regard de l’Arrêté de 2008).

2.3.   Possibilité de recours en responsabilité contre l’Etat

Si l’Etat procède effectivement à la récupération des intérêts sur les aides illégalement perçues, les producteurs concernés pourraient envisager un recours en responsabilité contre l’Etat. En effet, l'octroi d'une aide illégale constituant une faute18, la jurisprudence européenne19 et administrative20 admettent une telle action en responsabilité.

Toutefois, le juge administratif l'assortit de conditions restrictives suivantes :

  • un préjudice distinct de l’obligation de reverser les intérêts à l’Etat, et
  • un lien de causalité entre la non-notification par l'Etat de l'Arrêté de 2008 et le préjudice invoqué. 

De surcroît, le juge administratif peut considérer que le bénéficiaire a également commis une imprudence fautive en ce qu’il ne pouvait ignorer que l'Arrêté de 2008 constituerait une aide d'Etat illégale21 et, par conséquent, partager la responsabilité entre l'Etat et le bénéficiaire22.

La mise en œuvre d’une telle action en responsabilité nécessiterait une analyse détaillée de chaque cas.