Twee weken geleden brachten wij u op de hoogte van de gevolgen van het niet tijdig implementeren van de aanbestedingsrichtlijnen. Nu vaststaat dat Nederland de uiterlijke implementatiedatum (18 april 2016) van deze richtlijnen gaat overschrijden, is het zowel voor aanbestedende diensten als inschrijvende partijen lastig om in te schatten welke wettelijke bepalingen vanaf die datum van toepassing zijn. Er dient vanaf die datum een richtlijnconforme uitleg aan de Aanbestedingswet te worden gegeven en mogelijk komt aan verscheidene richtlijnbepalingen rechtstreekse werking toe. De huidige Aanbestedingswet 2012 wordt in ieder geval niet aangepast tot 1 juli 2016, nu dit de streefdatum is om de nieuwe Aanbestedingswet – die de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen implementeert – in werking te laten treden.

Inmiddels staat vast dat aan het verdwijnen van het zogeheten IIB-regime rechtstreekse werking toekomt, en dat per 18 april 2016 de (vervangende) procedure voor sociale en andere specifieke diensten moet worden gevolgd. In deze newsflash zetten wij kort de laatste ontwikkelingen op het gebied van de rechtstreekse werking van overige bepalingen van de aanbestedingsrichtlijnen uiteen.

Standpunt Minister van Economische Zaken en PIANOo

Inmiddels zijn veel vragen opgeworpen of aan andere delen van de aanbestedingsrichtlijnen rechtstreekse werking toekomt. Via PIANOo is recentelijk kenbaar gemaakt dat het zowel voor het expertisecentrum zelf, als voor de wetgever onmogelijk is om een volledig overzicht te geven van welke bepalingen wel en niet rechtstreeks werken. Een oordeel hieromtrent moet in een concreet geval door de (Europese) rechter worden gegeven. Bij brief van 21 maart jongstleden heeft Minister Kamp aangegeven om meer concrete informatie omtrent de rechtstreekse werking, ook buiten het onderwerp van de IIB-diensten, te publiceren op PIANOo. Dit is gebeurd in de vorm van een metrokaart wijziging Aanbestestedingswet (FAQ). Alhoewel de meeste vragen en antwoorden van algemene aard zijn, laat PIANOo zich uit over een paar richtlijnbepalingen die (zeer waarschijnlijk) rechtstreekse werking toekomen. Wanneer bepalingen verwijzen naar een publicatieplicht van een aanbestedende dienst welke onder de oude richtlijnen nog niet bestond, is bijna zeker sprake van rechtstreekse werking. Voorbeelden hiervan zijn de aankondiging van een concessie-opdracht voor diensten. Ook verschaft artikel 72 van richtlijn 2014/24/EU meer duidelijkheid over wanneer er wel of niet sprake is van een wezenlijke wijziging. In het geval dat er geen sprake is van een wezenlijke wijziging, hoeft een aanbestedende dienst deze niet te publiceren. Bovendien vermeldt PIANOo dat rechtstreekse werking in ieder geval toekomt aan het accepteren van een door een burger/ondernemer ingediend Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA). Het is tevens goed mogelijk dat aan de aangepaste bepalingen omtrent uitsluitingsgronden rechtstreekse werking toekomt. Een voorbeeld hierbij is de maximale uitsluitingsperiode voor inschrijvers op wie een facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing is, artikel 57 lid 7 van richtlijn 2014/24/EU verkort de periode van maximaal vier jaar naar drie jaar. Het gevolg van de rechtstreekse werking is dat private partijen deze bepalingen rechtstreeks jegens een overheidsorgaan kunnen inroepen.

Resumerend

De nieuwe aanbestedingsrichtlijnen kennen een groot aantal wijzigingen in bijvoorbeeld procedures en voorschriften. Aanbestedende diensten zijn vanaf 18 april 2016 gehouden om een richtlijnconforme uitleg aan de wettelijke bepalingen van de huidige Aanbestedingswet te geven en dienen zich dus rekenschap te geven van de hier bedoelde wijzigingen. In voorkomende gevallen hebben private partijen de mogelijkheid om via een direct beroep op de richtlijn de naleving van voldoende concrete bepalingen uit die richtlijn af te dwingen. Voor aanbestedende diensten verdient het daarom aanbeveling om de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen al zoveel mogelijk in acht te nemen.