Bij de implementatie van de Dienstenrichtlijn moest alle nationale, provinciale en gemeentelijke relevante wetgeving worden aangepast en naar de Commissie worden gestuurd. Omdat het niet duidelijk was of de Dienstenrichtlijn ook van toepassing is op zuiver interne dienstverleners, werd bij de screening en in de memorie van toelichting van de Dienstenwet expliciet gesteld dat de voordelen van de Dienstenrichtlijn ook gelden voor puur binnenlandse situaties. Men wilde de eigen dienstverleners natuurlijk niet discrimineren. Een van de voordelen van de Dienstenrichtlijn is dat er strenge eisen worden gesteld aan het gebruik van vergunningen. De vergunning, die een drempel vormt voor dienstverleners, moet proportioneel zijn en de vergunningsvoorwaarden gerechtvaardigd om dwingende redenen van algemeen belang, duidelijk en ondubbelzinnig, vooraf openbaar bekend gemaakt, transparant en toegankelijk (art. 10 Dienstenrichtlijn).

Eerder heb ik al een akd-blog en een naschrift geschreven bij de twee prejudiciële procedures van de Afdeling bestuursrechtspraak van 14 juli 2014 over Amsterdamse exploitatievergunningen voor raamprostitutiebedrijven (Gst. 2015/3) en voor passagiersvervoer (Gst. 2015/4). Zie voor die naschriften desgewenst: www.oog-decentraleoverheden.nl, publicaties, vrij verkeer en dienstenrichtlijn, artikelen. Uit die zaken bleek dat de Afdeling geen enkele aandacht besteedt aan de Nederlandse screening en implementatie. Zij pakt het belachelijke standpunt van Amsterdam dat de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is op zuiver interne situaties aan door te vragen of hoofdstuk III ook van toepassing is op zuiver interne situaties. Hoofdstuk III gaat over vergunningen voor dienstverleners die zich vestigen. Op 1 oktober 2015 heeft het Hof gereageerd op die twee prejudiciële procedures (HvJEU gevoegde zaken C-340/14 en C-341/14, Trijber en Harmsen) In dat arrest heeft het Hof geen antwoord gegeven op de vraag van de Afdeling over de reikwijdte van hoofdstuk III. Het Hof stelt namelijk vast dat er in beide gevallen sprake is van een grensoverschrijdende situatie, zodat om die reden hoofdstuk III kan worden toegepast.

1. Het Hof biedt ruimte om het langdurige, inconsistente vergunningenbeleid van Amsterdam aan te pakken (zaak C-340/14)

In het naschrift bij de zaak Trijber over de vergunning voor passagiersvervoer, sprak ik mijn waardering uit over de creatieve uitleg van de Afdeling om de activiteiten van appellante niet onder de uitzondering van artikel 2 aanhef en onder d Dienstenrichtlijn te brengen, maar op te vatten als consumentendiensten, in de zin van punt 33 van de preambule. Die uitleg wordt door het Hof toegestaan. Het aardige is dat de Afdeling in haar uitspraak van 27 januari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:160) de gemeente Amsterdam aanpakt omdat haar vergunningenbeleid voor passagiersvervoer inconsistent en niet-transparant is. Trijber wordt daardoor bevoordeeld, maar de vraag is dan wel hoe het zou zitten met een dienstverlener in een zuiver interne situatie.

2. Het arrest Trijber en Harmsen geeft gemeenten de kans om aan de Dienstenrichtlijn te ontsnappen bij zuiver interne dienstverleners.

Zoals gezegd stelt het Hof dat in beide gevallen sprake is van een grensoverschrijdende situatie. In de prejudiciële procedure van 13 januari 2016 wil de Afdeling weten hoe we moeten oordelen over een grensoverschrijdende situatie. Of het Hof daar meer duidelijkheid over gaat geven moeten we afwachten, maar het arrest Trijber en Harmsen roept nu al de vraag op hoe de situatie moet worden beoordeeld in een gemeente die niet, zoals Amsterdam door buitenlandse toeristen wordt overlopen. Die vraag wordt uitstekend beantwoord door Annemarie Drahmann in haar artikel 'De gevolgen van de Dienstenrichtlijn op vergunningverlening: de zaken Trijber en Harmsen (Gst. 2016/13). Zij pleit voor een ruime interpretatie van grensoverschrijdende situaties: een 'ja-tenzij'-benadering. Maar zelfs dan blijkt dat het arrest Trijber en Harmsen gemeenten de kans biedt om de strenge vergunningseisen van hoofdstuk III Dienstenrichtlijn buiten beschouwing te laten als het gaat om zuiver interne dienstverleners. Ik vind dat volstrekt onacceptabel en ook volledig in strijd met de toegepaste implementatie en screening.

3. De Dienstenwet is van toepassing op zuiver Nederlandse situaties.

In mijn naschriften bij de uitspraken van de Afdeling over Amsterdam heb ik er op gewezen dat de Afdeling met haar prejudiciële vragen het omvangrijke en complexe screening- en implementatieproces negeert. De Afdeling moet niet kijken naar de uitleg van de Dienstenrichtlijn op Europees niveau, maar naar de implementatie van de Dienstenrichtlijn in de Nederlandse rechtsorde. Het aardige is dat deze opvatting wordt gedeeld door Marleen Botman in haar proefschrift 'De Dienstenrichtlijn in Nederland' (Boom juridische uitgevers), dat zij een paar dagen na het arrest Trijber en Harmsen heeft verdedigd. Botmans proefschrift bestaat uit twee delen: Deel I De Dienstenrichtlijn in Europees perspectief en Deel II De implementatie van de Dienstenrichtlijn in de Nederlandse rechtsorde. Volgens Marleen Botman is de Dienstenwet ook van toepassing op interne situaties. In afwijking van mij baseert zij dat standpunt niet op de screening en de memorie van toelichting van de Dienstenwet, maar op de grammaticale uitleg van de Dienstenwet. Omdat de Afdeling bij de uitleg van hoofdstuk III grote waarde hecht aan de grammaticale uitleg – er wordt daar niet gesproken van grensoverschrijding – had ik even hoop dat de Afdeling zich zou laten inspireren door Botman. Dat is echter niet gebeurd, want zoals uit mijn volgende blog zal blijken, heeft de Afdeling in haar uitspraak van 13 januari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:75) de vraag over de toepasselijkheid van hoofdstuk III weer aan het Hof gesteld. Ik hoop dat het arrest van het Hof als antwoord op die omvangrijke prejudiciële procedure duidelijk maakt dat de Afdeling hier verkeerd bezig is. Als dat niet gebeurt moet onze wetgever de discriminatie van zuiver Nederlandse dienstverleners aanpakken door niet alleen in de memorie van toelichting, maar ook in de Dienstenwet zelf expliciet aan te geven dat wij de Dienstenrichtlijn ook toepassen op onze eigen dienstverleners.